论沉默权能否在我国实施的实证分析

2015-08-28汪程

卷宗 2015年8期

汪程

摘要：沉默权是指在现代诉讼中，被称为犯罪嫌疑人或者被告人的诉讼参与人所特有的一项基本诉讼权利，是无罪推定原则的核心内容。沉默权起源于英国，与英国的其它法律制度一样，对于其它英美法系国家尤其是美国，产生了广泛而深远的影响。目前，对是否在我国刑事诉讼法中确立沉默权，基本上有两种截然不同的观点。本文通过对沉默权能否杜绝刑讯逼供以及沉默权与无罪推定的关系的探讨，并分析沉默权的建立是否有利于实现实体公正，从而论证在我国的现阶段是否具有建立沉默权制度的必要。

关键词：沉默权；刑讯逼供；无罪推定；实体公正

1 沉默权与杜绝刑讯逼供

（一）刑讯逼供的概念

刑讯逼供，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的一种行为。在保障人權的今天，我们都应赞成，犯罪嫌疑人、被告人和犯罪分子应当享有不受肉体虐待的权利。近年来，沉默权问题在国内引起热烈讨论的背景在某种程度上主要是从防止刑讯逼供现象出发的。论证沉默权制度合理性的一个重要理由就是沉默权有利于抑制司法中的非法行为，司法人员容易滥用法律规定的如实陈述义务而促使其实施刑讯逼供，沉默权则有效地消除了这一弊端，给刑讯逼供者以有力回击。那么，这个理由能否成立呢？下面笔者从剖析刑讯逼供屡禁不绝的原因着手来对此问题作一回答。

（二）刑讯逼供存在的主要原因

刑讯逼供存在的原因是多方面的，归纳起来主要有以下几方面：

（1）刑事诉讼证据的原因。刑事诉讼证据自身所特有的不可预设性、隐蔽性以及我国刑事诉讼证明标准强调证据之间的关联性，都要求侦查人员应对犯罪嫌疑人、被告人的供述或辩解高度重视，从而导致侦查机关对口供有一定的依赖性。虽然不能仅凭口供定罪，但在办案实践中，“零口供”定罪的情形十分罕见。由于多数嫌疑人都拒不供认犯罪事实或尽可能抵赖、狡辩，为了侦破案件，侦查人员就靠刑讯逼供来获取口供或者有价值的破案线索。

（2）对刑讯逼供的事先防范措施不健全.侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问具有不公开性，而且对犯罪嫌疑人的人身自由可以随意支配，同时审前羁押场所——看守所也为侦查机关所领导，这给他们进行刑讯逼供提供了合适的机会和一定的条件。如果在羁押场所进行刑讯逼供不太方便的话，侦查人员还可以将犯罪嫌疑人拘传至所谓的指定地点进行，如派出所内的任何地点。

（3）对刑讯逼供的事后制裁措施不力。我国对刑讯逼供的态度是很明确的，也有相应的制裁措施。如我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集……各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。……” 《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供……处三年以下有期徒刑或者拘役……。” 最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第61条规定：“……凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的……被告人供述，不能作为定案的根据。” 但这些规定要落实到实处，有时却很难。因为即使有刑讯逼供事实客观存在，但犯罪嫌疑人、被告人自身却拿不出什么证据来证明，而控诉方只需向法庭提供一份由侦查机关自己出具的证实自己不存在刑讯逼供事实的情况说明即可轻易推翻被告人有关刑讯逼供的说法。

以上是刑讯逼供屡禁不绝的主要原因。此外，侦查人员封建特权思想作怪、有罪推定的流毒没有肃清、办案有指标、限期破案压力大等等也是不可忽视的原因之一。

（三）沉默权制度不能真正杜绝刑讯逼供

对于遏制刑讯逼供，沉默权制度的作用主要表现在：打破了“口供是证据之王”这样一种认识，要求侦查人员把注意力、工作量更多地转移到去收集物证、书证等言词以外的证据，从而摆脱对口供的依赖性。笔者认为这种想法是很有限的，它背离了刑事诉讼证据本身的客观现实，而且强调证据充分性的诉讼证明标准的同时存在也使侦查人员无法从根本上摆脱对口供的依赖性，也就不能消除刑讯逼供的内在动力。而且对刑讯逼供揭露和证实上的困难，使侦查人员完全可能采用一边告诉犯罪嫌疑人享有沉默权，一边继续实施刑讯逼供的“两不误”手段。标榜民主、自诩人权卫士的美国就是一个很好的例子。

由此可见，沉默权并不能有效遏制刑讯逼供，它绝不是防止刑讯逼供的灵丹妙药。笔者认为，应从观念上正确对待口供，对口供既不能过分依赖，也不能完全忽视。我们应该清醒地认识到：口供在刑事诉讼中的地位是无可替代的，忽视口供是违背事物的客观规律的。遏制刑讯逼供不能从忽视口供着手，要抓住问题的关键即在针对刑讯逼供的事先防范和事后制裁方面拿出得力措施。有了这些得力措施，刑讯逼供问题就会迎刃而解了。这时，沉默权是否存在，犯罪嫌疑人、被告人是否负有如实供述义务根本就是一个无关紧要的问题了。

2 沉默权与无罪推定

（一）无罪推定的定义及内容

无罪推定是我国刑事诉讼中的一项基本原则，它是指任何人在没有经过法定的司法程序（即人民法院的审判）最终确认为有罪之前，仅在程序上认定其涉嫌犯罪，在法律上不能确定已构成犯罪，只可把他看作是无罪的人。

无罪推定的内容可以概括为：

（1）我国实行“疑罪从无”的原则。该原则是指在刑事诉讼中，当刑事案件主要事实情节处于认定上的真伪不明状态，证据不够确定充分，不足以形成对指控犯罪的确证，不能确定被告人有罪与否，从而推定被告人无罪，对其作出无罪的宣告和裁判。我国在1996年修改的《刑事诉讼法》第162条中也明确规定了此原则。

（2）提供证据并且证明法律上无罪的人有罪的责任由司法机关及其办案人员承担，犯罪嫌疑人或者被告人不承担证明自己无罪的责任（巨额财产来源不明罪除外）。

（3）只有人民法院享有通过审判最终确定被告人有罪的权力，其他任何机关不享有此项权力。对此，1996年修改后的《刑事诉讼法》第12条中明确作了规定。

（4）任何人在被人民法院认定有罪之前在法律上都是无罪的人，因此司法机关如果认为某人涉嫌犯罪、立案侦查或者采取相关强制措施时，均须依法进行，不得随意决定追究其刑事责任。

（二）沉默权与无罪推定的关系

那么，作为学者广泛关注的焦点——沉默权与无罪推定原则的关系，到底是什么呢？可以这样说，在我国学术界有一种相当普遍的看法，就是认为犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权是无罪推定原则的支柱之一，否定它，就等于否定了无罪推定原则。持这种观点的人认为：“根据任何人在未经审判机关作出发生法律效力的判决之前被推（假）定为无罪的人的原则，此人既然被推（假）定无罪，那么，对于讯问他就有不说话的自由，即沉默的自由，因此，沉默权是无罪推（假）定原则的内容之一自不待言。” “当控诉方不能举出确实充分的证据证明被告人有罪时，即使被告方未能举出证据证明自己无罪，也不能对其作出有罪的认定，诉方负举证责任的要求。”对此，笔者持不同看法。无罪推定原则是近现代刑事司法制度的重要支柱，其正当性是无须证明的，但沉默权并不是其必不可少的组成部分，从无罪推定原则不能合乎逻辑地推出沉默权，换句话说，无罪推定与沉默权是两个互不相干的问题。

（1）如实供述之义务，并不导致举证责任倒置

所谓举证责任是指谁负有收集证据、提出证明案件事实的责任。在诉讼史上，最著名的举证责任原则是罗马法所确认的“谁主张，谁举证。”它具体化为两条规则，一是当事人对主张的事实，有提出证据证明的义务，否认的一方没有举证责任；二是双方当事人对自己的主张都提不出足够证据，则负举证责任的一方败诉。在刑事诉讼中基于无罪推定原则，控诉方对控诉事实承担举证责任，为此，他必须努力收集证据并向法院提供有效证据以证明其起诉的指控。

所谓提供证据是指诉讼当事人向法院提供自己占有的和通过收集取得的各种证据的行为。根据一般诉讼规则，案件当事人为了证明自己的主张正确和对方主张的错误，都有权向法院提供证据，因此举证对诉讼当事人来说是一种诉讼权利，这可以称之为举证权利。同时，法院为查清案件事实，对诉讼争议作出正确裁判，要求诉讼当事人提供证据，因此对当事人来说又是一种诉讼义务，也可以称之为举证义务。如在公诉案件中，公诉人负有举证责任，而在自诉案件中，自诉人负有举证义务。

所谓证据的收集是指司法工作人员为了查明案件事实真相，依照法定程序调查、发现、取得和保全一切与案件有关的情况和材料的活动。司法人员在收集证据时必须客观、全面，主动及时，依法进行。控诉方在收集证据的过程中，必然要求证人如实作证，被害人如实陈述，而犯罪嫌疑人、被告人也不例外，他们既是诉讼当事人之一，也应履行作为证人应尽的如实作证的法律义务，这显然不是一种举证义务和承担举证责任。他们如实作证的结果是：一方面供认了自己所犯的罪行，这只能说他们协助控诉方完成了举证责任；另一方面自称自己无罪，这可能导致控诉方不能完成举证责任，由此的败诉后果也只能由控诉方承担。

因此，認为“要求犯罪嫌疑人、被告人对自己有罪或无罪的事实予以陈述，就是强迫其在刑事诉讼中承担证明自己有罪或无罪的责任”的说法根本就是错误的。如果这说法能够成立的话，是否可作这样的类推：控诉方或者辩护方向被害人、其他证人或鉴定人等调查取证时，也意味着将证明犯罪嫌疑人、被告人有罪和无罪的责任转嫁给这些人承担；或者控诉方依法定程序对犯罪嫌疑人身体搜查以及从其身体上抽取血液检验等，也意味着由犯罪嫌疑人承担了证明自己有罪或无罪的责任。显然这是很荒谬的。实际上这种说法是把犯罪嫌疑人、被告人履行的作证义务与司法机关履行的举证义务及承担的举证责任混为一谈了。

（2）无罪推定之原则，并不能推导出沉默权

根据无罪推定原则，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”，但这也并不是说要把犯罪嫌疑人、被告人作为一个完全无罪的案外人来对待。如果他们依无罪推定原则享有公民的一切权利包括沉默权，那么同为公民的证人为何不能享受沉默权呢？事实上，受到刑事追诉的人因为有控告人的控诉和一定的事实作为依据使他成为嫌疑人，并不能完全等同于案外人。一旦某个公民涉嫌与案件有关，就有义务接受拘留、逮捕、搜查、传讯等，就有义务接受刑事诉讼这部“机器”的“加工”，否则，如果任何人都有权拒绝调查、侦查，那么，办理案件解决矛盾就无从谈起了。

确立无罪推定原则的目的在于阻止司法机关随意决定开始刑事追究、无根据地决定采取程序外的措施侵犯公民的基本人权，而绝不是为了通过肯定犯罪嫌疑人、被告人沉默权来卸除其作证的义务。

综上所述，犯罪嫌疑人、被告人是否有权沉默、是否负有如实陈述义务，与无罪推定原则之间没有必然的内在的联系，既不能从沉默权推导出无罪推定原则，也不能从无罪推定原则推导出沉默权。

3 沉默权与实体公正

（一）实体公正的意义

实体公正在刑事诉讼中是指国家刑罚权的实现，即通过刑事诉讼准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。

（二）沉默权制度不利于实现实体公正的两个表现方面

（1）必然增加司法机关的诉讼成本

进行刑事诉讼，同犯罪作斗争，不仅仅要讲社会效益，包括减少人员伤亡、挽回经济损失，同时也要讲诉讼本身的成本，力求最小的投入，得到最大的收获。在当前犯罪率呈不断上升趋势的情况下，提高诉讼效率，降低诉讼成本，更显得尤为重要。然而由于犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权，侦查人员收集不到他们的供述和其他能证明案件真实情况的证据线索，就不得不另外寻找途径去收集其他证据，这会大大增加对刑事诉讼的人力、物力、财力和时间的投入。当犯罪嫌疑人知道同伙的隐藏地点，但保持沉默不交待，使得侦查机关必须到处通缉，大海捞针，费时费力，也不见得很快抓获。相反，如果犯罪嫌疑人及时如实供述，侦查机关就能手到擒来。

（2）不利于查清案件的事实真相

虽然刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人的供述是证据的一种，但是，由于它是直接证据，不仅对定案能起到重要作用，而且通过它能获取物证、书证、证人证言或者被害人陈述等其它大量证据的线索。如果没有犯罪嫌疑人、被告人的供述，有些原始的、直接的、重要的证据是很难发现的，如受害者尸体下落、作案工具隐藏地点、赃款赃物的去向等等。此外，有关犯罪的动机、目的、手段、作案过程等情况，有时往往只有犯罪嫌疑人、被告人才能说清。这在客观上会造成无法查清案件的事实真相。

因此，如果确立沉默权制度，必然会加大司法机关侦查工作的难度，并在一定程度上使一些本来可以破获的疑难案件无法破获而导致放纵犯罪。统计资料显示，未确立沉默权制度的我国刑事案件破案率在90%左右，特别重大的暴力犯罪案件，如殺人犯罪案件则超过90%。而在已确立沉默权制度的某些国家如美国，重大刑事案件的破案率最高都不超过50-70%，其中暴力犯罪中破案率最高的是杀人案，为70%，抢劫罪的破案率则仅为26%。当然这些数字的差异并不仅仅是沉默权制度这一个因素造成的，但沉默权制度至少是其中重要因素之一。

我们在考虑是否引进沉默权制度时，必须认真对待实体公正能否实现问题。“安全感是任何社会人群的一种基本需要，而对我国社会，更是深植于民族血液中的一种渴求。那种以犯罪的明显增长为代价换取刑事程序当事人利益的做法在我国社会很难被认同。”

参考文献

[1]参见《人民检察》2001年第一期第17页。

[2]参见孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第25-33页。

[3]参见孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第293、303页。

[4]参见《刑事法律汇编》，四川省人民检察院1997年编印，第129页。

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[6]参见《国家司法考试法律法规及司法解释汇编》，国家司法考试命题研究组编，九州出版社2002年版，第356页。

[7]参见《检察日报》1997年9月28日。

[8]参见王文利：《“疑罪”必须“从无”吗》，载于《检察日报》2004年12月31日第三版。

[9]参见刘根菊：《刑事诉讼法与律师制度热点问题研究》，黑龙江人民出版社2000年版，第173页。

[10]参见易延友：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版，第192页。