小产权房法律规定浅析

摘 要：小产权房在当今社会数量不断增长。虽然政府对小产权房的态度明确，但却并未颁布明确的法律。通过各部门法和政策性规定解析小产权房，找出各法律法规之间对此规定的矛盾与不足。从法律和社会等多方面考虑针对法律的漏洞和小产权房的处理问题的办法。

关键词：小产权房；所有权；宅基地；建设用地

小产权房是指建设在农民集体所有土地上的房屋，未按规定办理各种手续，未缴纳土地出让金和使用税，未获得土地使用证和房屋预售许可证。小产权房问题事关民生。根据我国现有的土地房产政策，政府对小产权房是不予认可的，可始终没有一部相应的法律对这一现象给予合理、合法的明确判定和解释。所以，小产权房现象越演越烈正反应出了我国现行法律的缺陷。

1 小产权房的合法性

1、《物权法》第四条规定：国家、集体、私人等不同物权主体享有平等的权利。这就是平等保护原则。根据该原则，同作为土地所有权人的农村集体与国家享有同等的土地所有权。

2、依《中华人民共和国宪法》第10条规定：土地使用权可以依法转让。土地使用权包括了国有土地使用权和集体土地使用权。即宪法确认了城市和农村土地应当“同地同权”，只要是合理地利用土地都是合法的，应当受到法律保护。

3、《民法通则》第71条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有﹑使用﹑收益﹑处分的权利。《物权法》第39条规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。《物权法》第4条规定：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。由此可见，农村集体对于农村集体土地拥有绝对的排他的所有权。

2 现行法律关于小产权房的有关规定

1、我国法律制度下的农村集体经济组织虽有“集体土地所有权”之名，却并无最重要的“处分权”权能之实。《城市房地产管理法》第8条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该国有土地的使用权方可有偿出让。”《土地管理法》第62条第3款规定：“农村村民住宅地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”可以明显发现，要处分农民集体所有土地要经历更多的审批手续。这说明集体所有土地的所有人，并不拥有对集体所有土地的完全处分权。

《土地管理法》第16条第1款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”第17条第1款规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”但是集体所有土地的用途一般为建设用地、农用地或未利用地。相对于国有土地的价格，按照被征收土地的原用途给予的补偿是完全不足土地对价的。但是农民集体对此没有足够的权利进行争取。

同时《中华人民共和国担保法》第36条第3款规定：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范圍内的土地使用权同时抵押”第37条第二款规定：“下列财产不得抵押：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）、第三十六条第三款规定的除外。”与国有土地比较，集体所有土地所有权处分权能缺失更大。

2、《土地管理法》第62条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这说明村民有权出售自己的房屋，但又规定不可出售给“城市居民”和只能出售（转让）给本村村民，这在法律逻辑上是讲不通的。而且国有土地上建造的商品房可以在市场上广泛地流通，却对农民建造的房屋进行严格的限制。

3、关于“小产权房”的买卖合同是否有效的问题，法律上规定了效力有瑕疵的合同情况。而我国现有的法律文件中，明确禁止农民向城市居民出售住宅的，只有一些国务院部门或工作机构发出的通知、意见。这些通知、意见从立法层面讲属于政策性规定，是不能作为认定合同无效的依据。根据所有权理论，所有权包括占有、使用、收益、处分的权能，农民出售自己合法所有的房屋是所有权人依法行使权利的行为；根据契约自由原则，能够反映双方当事人的真实意思，又不违背法律、行政法规强制性规定的合同应认定为有效。所以我认为，关于“小产权房”的买卖合同的效力问题要具体问题具体分析，并且要切实考虑到双方，特别是第三方的利益问题。

3 在处理小产权问题上的建议

1、集体土地中的宅基地使用权可以在本集体成员、乡镇居民、法人、其他组织之间流转，但不改变集体土地的所有权归属。乡镇居民不具有和农民一样的无偿取得宅基地的权利，这是对农民的保护。但是不应强行禁止他们购买宅基地使用权，不然是对其不公平的对待。乡镇居民将永远无法得到在农村居住的机会。

2、将建设用地和农用地区别对待，不强制拆除在建设用地上已建成的小产权房，限制在建设用地上新建的小产权房，严格禁止在农用地上建造房屋。因为在建设用地上建造房屋并没有改变了土地的用途。但是一味地利用建设用地建造房屋谋取利益不利于农村的长久发展，所以应予以限制。农用地是用作农业的重要资源，所以应该严格禁止在农用地上建造房屋。

3、明确小产权房中由房地产公司或集体经济组织为了私人利益大规模开发的房产。现行法律对小产权房的处理都属于一概而论，并不具体分类小产权的不同情况。这造成了许多农民的利益无法得到保护，农民的私有的财产无法给其带来现实的利益。除了改变了集体土地原有的土地用途的利用之外，笔者认为按照土地原有用途进行开发了利用，是所有权人的根本权利，应得到法律的保护。但小产权房中的由房产公司或集体经济组织为了私人利益大规模开发的房产应被区分，并严肃对待。因为这类的小产权房往往占用到了不仅仅是建设用地的土地，建设的根本目的是给房产公司和某些个人利益，损害的是农民的利益。对这种小产权房应明令地禁止，杜绝。颁布法律明确其违法性，而不仅仅靠国务院的一些政策性通知等。

4、集体土地使用权的转让无需通过把土地转化为国有土地的方式进行。而将集体土地中的建设用地使用权自由转让，农用地的使用权可以转让但不允许改变其土地用途。虽然集体土地所有权和国有土地所有权应该处于同等的地位，受到同等的保护。但是基于保护农用地，保护自然环境的目的，坚持可持续发展，笔者认为对农用地进行特殊的保护是必要的。所以对农用地的使用权转让是允许的，但其土地的用途仍要求是直接用于农业。这有利于调动农民的积极性，也保证了农用地合理地利用。

5、严格限制征收集体土地，提高征收的赔偿标准，明确已存在的小产权房在征收中得到补偿的合法性。现行法律中将集体土地转化为国有土地作为在集体土地上建设房屋的前提，但这根本改变了土地的所有权归属。笔者认为这样的规定严重侵害了集体土地所有者对其所有土地的权利。且征收土地往往带有强制性，政府作为公权力的代表，集体经济组织无法与之抗衡，因此无法保护集体经济组织和农民的利益。应在法律中明确限制征收集体土地的条件，不能仅以“公共利益”为理由进行征收，还要召开听证会听取被征收土地的农民的意见。已经存在的小产权房除了建造在农用地上的之外，虽然出售是不合法的，但是农民在拥有使用权的土地上自建了房屋，其对该房屋的所有权应是合法的。在征收的过程中应予以相同的赔偿。

参考文献

[1] 侯振：《小产权房的成因及其解决对策》，《经济与法》2011年第11期。

[2] 高志刚：《“小产权房”问题的制度根源》，《南都学坛》2010年第5期。

作者简介

管纪晨（1990-），女，浙江温州人，大学本科。