再论斡旋受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”

王 健

（安徽大学，安徽 合肥230601）

我国刑法第388 条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。 ”对于此条文的规定，我国刑法理论界一般称之为斡旋受贿或者间接受贿。 其特征归纳有三：第一，国家工作人员为请托人谋取的是不正当利益；第二，行为人为请托人谋取的不正当利益是通过其他国家工作人员职务上的行为实现的； 第三，行为人必须是利用本人职权或者地位所形成的便利条件。 对于一、二两点特征，本文不加赘述，在刑法理论界和实务界争论最大的是如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。

一、主流观点阐述及法理评析

（一）制约关系说

制约关系说认为，行为人利用职权或者地位所形成的便利条件即是指行为人与被斡旋的另一国家工作人员存在职务上的制约性， 因为只有存在职务上的制约性，被斡旋人才会为了自身的利益而接受请托，甚至是铤而走险。 制约关系说又分为横向制约说和纵向制约说。 前者是指在不同的职能部门中，上下级国家工作人员之间，虽然没有直接的领导与被领导的关系，但仍存在着职务上的制约关系，如工商局局长与其辖区内国有企业的领导之间。后者是指在同一职能部门中，上下级国家工作人员之间，既存在着直接的领导与被领导关系，又存在职务上的制约与被制约关系， 如县委书记与县公安局长之间。 在具体的司法实践中，人们一般认为，斡旋受贿行为只能存在于职务高的国家工作人员利用职务低的国家工作人员职务行为这一种情形， 反之则不能成立斡旋受贿。［1］虽然“制约关系说”是目前学界的主流观点，但笔者认为仍存在着不足之处。第一，这种学说过分强调行为人与被斡旋人之间必须存在着制约与被制约关系，因为将行为人利用职权或者地位所形成的便利条件理解为行为人与被斡旋人之间必须存在着职务上的制约与被制约的关系，会大大缩小斡旋受贿的适用范围，与立法原意不符。 从立法原意上看，刑法第388 条的规定是针对的是现实社会中存在的行为人本身无权为请托人直接谋取不正当利益， 需要通过其他国家工作人员的职务行为才得以实现， 为遏制这种不正之风才以刑法的手段加以规制。 同时，这种学说所指的制约关系，不管是横向的还是纵向的， 本质上来讲都是利用被斡旋人的职务行为去完成不正当利益的谋取， 被斡旋人实质上是行为人的一个工具， 其职务行为可以认定为是行为人职务行为的有效延伸， 是行为人间接通过自己的职务行为为请托人谋取不正当利益，符合一般受贿罪的成立条件。如将此类行为认定为斡旋受贿， 从惩治腐败的角度来讲是不合适的。第二，“斡旋”的本意即平等地进行居间调解周旋，在某种程度上可以将行为人理解为中间人，从中进行周旋，以促成请托人请托事项的实现，行为人与受托人之间应当是平等的，而制约关系却明显的具有强制性、不平等性，与斡旋的本意不相符。 第三，“制约关系说” 也混淆了间接受贿与斡旋受贿的区别。 在国外刑法理论上， 间接受贿与斡旋受贿是两个不同的概念， 它们之间泾渭分明。 间接受贿即是指行为人利用本人职务上的影响力，促使其他国家工作人员行使职务行为或者不履行职务行为。 由此可见，国外理论上所说的间接受贿与“制约关系说”所主张的行为人与其他国家工作人员之间存在职务上的制约关系具有相通点，而在国外理论中，间接受贿又被一般受贿所包含。 由此可见，“制约关系说” 所主张的斡旋受贿并非实质意义上的斡旋受贿。

（二）修正制约关系说

修正制约关系说，顾名思义是对制约关系说的修正。该学说认为行为人与被斡旋人之间的制约关系仅指横向的制约关系， 不包括纵向的制约关系。 纵向的制约关系应被直接受贿所包含。 在该学说中， 行为人与被斡旋人虽然身处不同的部门， 没有直接的领导与被领导关系，但双方的职务之间也有制约关系。 笔者认为，无论是制约关系说还是修正制约关系说，其实质都是行为人的职务对被斡旋人起到直接或者间接的制约，会给被斡旋人以强大的心理压制， 若被斡旋人没有按照行为人的“请托”办事，会给被斡旋人带来工作或者其他方面的不利影响。 从这一方面看，不论纵向制约或者横向制约，都没有改变制约性的实质。 因此， 修正制约说也不能很好的解释斡旋受贿中的职务要件。

（三）非制约关系说

非制约关系说认为， 行为人职务对其他国家工作人员具有非制约性的影响力。 这种影响力可以理解为非决定性的影响力，即如果其他工作人员能够摆正位置，坚持原则，行为人是无法通过该国家工作人员为请托人谋取不正当的利益。 从这一学说可以引申出这样的结论：如果行为人职务对于第三人具有制约作用，且无论横向或纵向，行为人利用了这种便利条件，可以直接认定为一般受贿。 2003 年最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定也很好的印证了非制约关系说。该《纪要》指出刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是指受贿人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是受贿人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系。 相比较而言，“非制约关系说”认为的斡旋受贿所确定的职务要件的外延较为狭窄，对推进反腐败斗争具有积极的意义，从一定程度上符合了《纪要》的规定。 但是，笔者认为“非制约关系说”也存在一定的不足性。 第一， 非制约关系说虽然从反面论述了制约关系说的不足，即行为人与被斡旋的国家工作人员的职务之间不必然的存在制约与被制约的关系，只要求存在一定的影响即可。 但是， 任何理论上的东西都要服务于实践， 我们需要考虑的是司法实践中如何正确的贯彻和落实理论。 非制约关系说所主张的影响力到底张力有多大，如何把握其与“制约”的界限问题，似乎我们都找不到很好的依据，这就容易造成了司法实践中的不易操作，界定起来也就十分困难。第二，很多学者也认为，“非制约关系说” 属于理论上一种破而未立的情形。 虽然指出制约关系论的不足，但是也没有很好的阐述非制约关系论的具体情形。 因此，为了探究“非制约关系”到底为何种关系，学界也做了很多探讨。诸如“身份关系说”、“特殊关系说”等。

二、国家工作人员身份与不正当利益相结合构成“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的界定标准

虽然最高人民法院在2003 年作出了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，其中也明确指出针对斡旋受贿之“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的界定，同时还以列举的形式规定了几种情形，如单位内不同部门的国家工作人员之间、 上下级单位没有职务上隶属制约关系的国家工作人员之间以及有工作联系的不同单位的国家工作人员之间。 但是现实中的情形是多种多样的，《纪要》 也无法穷尽各种情形， 不能因此而轻纵犯罪，应当在探究立法原意的基础上做出合理界定。

本文认为斡旋受贿之 “利用本人职权或者地位形成的便利条件”是指国家工作人员利用其特殊的身份，索取或者收受请托人财物，斡旋于其他国家工作人员之间，通过被斡旋人的职务行为为请托人谋取不正当利益。

（一）对否认“身份说”观点的反驳

有观点认为， 国家工作人员身份不等同于其享有相应职权且足以影响被斡旋人，因此，身份说不符合受贿罪权钱交易的特征和侵犯职务廉洁性的本质， 扩大了斡旋受贿犯罪的成立范围， 不利于司法实践的操作。 但是笔者认为，在一般人看来，国家工作人员之间经常性的进行业务上的来往， 彼此较为容易接触。 而请托人也通常愿意借助行为人国家工作人员这一身份委托请托事项，事实上也是看重了行为人的身份和职权。 即一般人， 特别是请托人将国家工作人员身份等同于其享有相应职权。另外，国家工作人员有保持职务廉洁性的义务，始终应保持公正、为民的原则办事情，不应也不准从事“走后门”一类的活动，更不用说是斡旋于其他国家工作人员之间，为谋取不正当利益所进行的索贿受贿行为。 因此， 该观点认为国家工作人员利用其身份进行的斡旋受贿没有侵犯职务廉洁性的要求， 笔者不予认同。 还有观点认为，1989 年“两高”在《关于关于执行<关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》 中指出：“对单纯利用亲友关系为请托人办事，从中收受财物的，不以受贿论处”。 身份说容易混淆单纯的私人关系和其他关系，因此与立法精神不符。 笔者对此也不予认同， 因为两高的解释所针对的是请托人与国家工作人员之间具有亲友等私人关系而非斡旋受贿中行为人与被斡旋人之间的关系。 再者， 解释中所提的请托事项应该是合法的事项而非斡旋受贿中为请托人谋取的不正当利益，若利用职权为亲友谋取不正当利益，也同样具有社会危害性，应当以受贿论处。因此，不能以曲解“两高”解释为缘由而否定身份说的合理性。

（二）“身份说”在一定程度上符合立法原意

如前所述，无论是制约关系说所主张的制约关系，还是非制约关系说所主张的影响关系，都不能很好的反映立法者的原意。 因为制约关系和影响关系都可以被刑法第385 条所吸收， 如若不承认身份说所主张的国家工作人员身份在界定斡旋受贿中的核心地位，那么刑法就没有必要增加第388 条。刑法正是针对那些不具有制约、影响关系，但是利用了自己国家工作人员的身份或者说是便利，通过第三者为请托人谋利，有社会危害性而刑法第385 条又不能涵盖的行为， 刑法才增加第388 条。 同时，为了避免扩大打击面，又增加了“谋取不正当利益”的要件。 因此， 认为行为人利用自己国家工作人员身份通过第三人为请托人谋取利益的行为构成斡旋受贿是符合立法原意的。［2］

（三）“身份说”亦切合犯罪的实质内容

现在的通说认为， 犯罪的实质内容是对法益的侵害性或者威胁性的行为， 这里的法益是指重要的生活利益， 包括个人利益和社会利益。 犯罪首先是违反了社会基本生活规范，偏离的社会正常轨道，具备实质的法益侵害或者使法益陷入危险的性质， 所以才在形式上违法，从而应受惩处。［3］也就是说，犯罪的社会危害性是犯罪的实质内容， 决定了犯罪的形式违法性和应受惩罚性。 主张身份说亦能切合犯罪的实质内容， 国家工作人员利用其身份，斡旋于请托人和其他国家工作人员之间，收受财物为请托人谋取不正当利益，本身就破坏了正常的社会秩序， 从而形成不良的社会影响。 关于受贿的性质， 主流观点认为是侵犯了职务的纯粹性和不可收买性。 斡旋受贿属于受贿的一种特殊形式， 也具备上述性质。 因此，国家工作人员有保持职务廉洁性的义务，其利用国家工作人员身份，收受或者索取请托人财物，并通过其他国家工作人员职务行为为请托人谋取利益，侵犯国家工作人员职务的纯粹性和廉洁性， 具有了犯罪实质内容的社会危害性，因而具备可处罚性。

（四）“身份说”有利于厘清司法实践中认定难的问题

从分析最高人民法院在2003 年作出的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称 《纪要》）来看，它对“利用本人职权或者地位所形成的便利条件”的界定仍然不甚明了， 故其在后列举了具体的三种情形。但《纪要》仍没有说明行为人与被斡旋人之间的特殊关系到底为何种关系，一旦司法实践中出现超越《纪要》规定的三种情形，必然会给司法实践带来巨大的困惑，甚至出现同样情形，判决却大相径庭的结果。 以下有两则案例：尹智富曾担任中国外运吉林集团公司董事长、总经理，在这期间，他认识了香港威力旺有限公司经理韩颖如，两人谈到做香烟生意赚钱。 韩颖如知道尹智富与云南省某领导关系不错，便让尹帮助问问情况。 1995 年,尹智富打电话让韩颖如去昆明。 在昆明期间， 韩颖如和尹智富与云南省某领导吃过饭，并经尹智富联系与当时的风云人物云南红塔集团董事长褚时健见了面。在省领导的介绍下，韩颖如与褚时健相识， 韩颖如提出要出口10 个车皮香烟，权倾一时的“烟王”褚时健当即向属下打了个招呼，就爽快地卖给了韩颖如8 车皮香烟。［4］按照《纪要》的规定，笔者认为尹智富的行为构成斡旋受贿值得商榷。 尹智富所任职的中国外运吉林集团公司与被斡旋的领导所在单位云南省人民政府既不属于同一单位，也不属于上下级单位，二者也无工作上的联系，仅仅是在一次开会上熟知彼此。 是不是不属于《纪要》规定的几种情形就无法认定尹智富斡旋受贿的行为呢？ 答案当然是否定的。

再看下面一则案例： 陆某某是上海市公安局某分局刑侦支队民警，1999 年黄某、卞某找到陆某某，要求帮忙释放涉嫌诈骗的嫌疑人孙某并发还孙某被扣押的轿车，陆某某找到某分局经侦支队姚某 （陆儿时的邻居和同学），并邀请姚某接受卞某等人的吃请，孙某后被取保候审，扣押轿车也被发还。陆某某接受孙某送的人民币5 万元。［5］从案件分析来看，陆某和姚某具有工作上的联系，符合《纪要》规定的情形。 但陆某是利用其与姚某工作上的联系，斡旋于请托人和姚某之间，还是利用私人关系，即儿时的同学和邻居关系，实践中不好做出判断，因此很容易让陆某以利用私人关系斡旋于请托人和其他国家工作人员之间，而不以受贿论处辩护成功。

上述两则案例不难看出，由于《纪要》的规定不周延而造成司法实践中操作的困难是明显的。 为了有效打击犯罪而又不偏离立法原意， 笔者认为实践中应采取国家工作人员身份与不正当利益相结合是构成“利用本人职权或者地位形成的便利条件” 的界定标准。 只要国家工作人员利用其身份，斡旋于请托人和其他国家工作人员之间，收受或索取财物，为请托人谋取不正当利益，即以受贿论处，而不问其与被斡旋的国家工作人员之间的特殊关系，从而有助于厘清实践中认定难的问题。

（五）“身份说”有助于做好与其他刑法条文的衔接

在刑法有关受贿罪的规定中，第三百八十五条、三百八十六条以及三百八十七条是关于一般受贿罪的规定，第三百八十八条第一款是关于斡旋受贿的规定。2009 年颁布的《刑法修正案（七）》又在第三百八十八条后增加一款， 学界称之为利用影响力受贿。 这样的规定确实解决了一些现实生活中存在的问题。 刑法将 “利用影响力受贿”入罪，实际上是拓宽了国家反腐败的范围，给国家工作人员的近亲属或者其他关系密切的人以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及关系密切的人，利用该国家工作人员的影响力进行受贿活动套上了法律的“紧箍咒”，也有利于消除官员曲线受贿的侥幸心理。［6］刑法第三百九十二条又规定了介绍贿赂罪，一般认为其犯罪主体是一般主体，其客观行为是行为人为了在行贿人和受贿人之间实施沟通、引荐、撮合，以促成行贿与受贿得以实现。 刑法也是为了切断那些意欲行贿却苦于 “行贿无门”的人与企图“以权谋私”的国家工作人员进行沟通的桥梁，以构筑严密的国家反腐体系。 综上可见，主张“身份说” 可以有效的做好刑法条文之间的衔接。 刑法从一般受贿罪及斡旋受贿的主体，即国家工作人员，到利用影响力受贿的主体，国家工作人员的近亲属或者其他关系密切的人以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及关系密切的人，再到介绍贿赂罪的一般主体，针对各个行为主体都有对应的受贿罪名加以规制，目的就是完善、密布国家反腐败体系，杜绝腐败现象的发生。

[1]赵秉志.新刑法全书[M].北京：中国人民公安大学出版社,1997.

[2]赵秉志.中国刑法适用[M].郑州：河南人民出版社，2001.

[3]陈兴良.刑法学[M]（第二版）.上海：复旦大学出版社，2009.

[4]李亚敏.烟王手中批来8 车皮香烟[J/OL].北京晚报[2005-4 -29].http://news.sina.com.cn/c/2005 -04 -29/16115786511s.shtml.

[5]孙岩,刘少夫.斡旋受贿“利用本人职权或地位形成的便利条件”内涵新探[J].法制与社会，2009（11）.

[6]张成法.受贿罪若干疑难问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.

[7]于飞. 斡旋受贿问题研究[J].国家检察官学院学报，2004.

[8]张黎. 斡旋受贿问题之探析[J].犯罪研究，2011.