民主视野中的法治要义

2015-08-15曾晓强袁金慧李玉珠

重庆与世界(教师发展版) 2015年6期

曾晓强，袁金慧，李玉珠

（重庆工商大学马克思主义学院，重庆 400067）

党的十八届四中全会把“全面推进依法治国”作为“全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度”的关键点和突破口，把“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”确立为全面推进依法治国的总目标。建设法治中国既要进一步健全法制，又要加强法治教育以“增强全民法治观念”。全面而准确地把握法治的内涵与要义是法制建设遵循法治原理、法治教育贯彻法治精神的基本前提。特别地，“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”是我国政治体制改革的根本原则，这要求我国社会主义法治与民主必须有机统一起来。那么，法治与民主为何?两者能否以及如何有机统一起来?对很多人而言其答案并非自明的。在全面推进依法治国的背景下，正确回答上述问题具有重大的理论和现实意义，而对上述重大问题的正确回答则有赖于对“法治是什么”“法治同民主有何关联”等问题的正确认识。有鉴于此，本文重点阐释法治在现代民主语境中的要义。

一、法治的词典释义

法治的理念与实践是历史的、发展的，存在中西之别和古今之变。不过，“法治”和“rule of law”互译已是学界共识。在中国官方的文件译本（如宪法、十八大报告）中，“法治”亦被译作“rule of law”[1]。“rule of law”（法治）不同于“rule by law”（以法而治）。中国始于先秦法家的所谓传统“法治”，与儒家“德治”相对，强调“以法治国”，其本质是专制条件下的“以法而治”（rule by law），并非当下“法治中国”语境中的现代“法治”。故此，“法治”的释义以西文“rule of law”的释义为基准与起点。

在《布莱克法律词典》中，“rule of law”包含下述义项:“与专断权力相对的常规性权力，亦谓法律至上。”[2]在《元照英美法词典》中，“法治”有如下释义:“与人治相对，与‘以法而治’[rule by law]相区别，与前者的区别在于法治是以法律而非个人的意志（作为）决策的依据;与后者的区别在于在法治中法律已被视作一种价值取向而不仅仅是一种治理的工具。……最常见的含义是指与恣意的人治相对，根据现存既定规则（法律）进行的治理。第二个含义是指‘法律之下的治理’[rule under law]，即无任何人或政府机构凌驾法律之上或者超越于法律许可之外。第三个含义是指治理应符合更高的法律[rule according to higher law]，即，任何成文法律如果不符合某些非成文的、然而普遍存在的公正、道德性和正义等原则，则政府不得强制执行。这些含义意味着法律作为规则尽管具有某些功能性作用，但并不表明它是作为一种纯粹的工具而存在的。它实际上暗含了对于公民个体的至上价值和尊严的尊重。”[3]在《牛津法律大辞典》中，“法治”有如下释义:“它是指所有的机构，包括立法、行政、司法及其他机构都要遵循某些原则。上述原则一般被视为法律特性的表达，如正义的基本原则、道德原则、公平和正当程序的观念。它意味着对个人的最高价值和尊严的尊重。……它不但是指政府要维护和执行法律与秩序，而且政府本身也要服从法律规则，它本身不能漠视法律或为自己的需要而重新制定法律。”[4]在《布莱克维尔政治学百科全书》中，“法治”是“一种应当通过国家宪政安排使之得以实现的政治理想”，“包括了道德上和政治上的内容”，包含“使政府权力受到制约”的思想，主张“法治政府”和“有限政府”，“常常是受限制的政府通常以公民权利的宪法保障为名目推行的一切手段的简明用语”[5]。在“维基百科”中，“法治”意味着“国家治理应倚赖法律而非政府官员的个人专断”，“包括立法者在内的每个公民都要服从法律”，“不允许统治者凌驾于法律之上”，“是专制、独裁、寡头政体的对立面”[6]。

综合上述释义，现代“法治”（rule of law）至少包含下列基本涵义:（1）与人治、专制（诸如“专断权力”“个人的意志”“恣意的人治”“个人专断”等）相反对;（2）奉行“法律至上”，所有社会成员、机构以及政府（包括立法者）必须服从法律，不得凌驾于法律之上;（3）内在地包含着重要的价值诉求，如正义、公正、道德、平等、个体价值与尊严等，并非单纯的统治工具。

二、法治的基本内涵

（一）与人治相对

“法治”与“人治”相对立乃基本共识。据丁士松考证[7]，明确界分人治与法治并将二者对置的思想传统始自亚里士多德，至今仍被西方学者所继承;而先秦儒法两家关于“治法”与“治人”的论辩实质上是君权至上和人治前提下的“德治”与“法制”之争、“王道”与“霸道”之辩。在中国几千年的专制统治历史中，虽有礼治、德治、法治等思想，但均属人治主义传统[8]。另据白奚考证[9]，“人治”与“法治”作为对立的概念源自西方，而在西方近代法律文化中，“法治”同民主制相联系，“人治”则同君主专制相联系。

何谓人治?丁士松认为，“人治就是国家权力的执掌者，凭借其所有或行使的不受法律制约的权力，完全依据其个人主观意志治理国家、管理社会公共事务的一种特定方式”，其基本特征是最高掌权者凌驾于法律之上，凭专断意志治理国家[7]。李德顺认为，法治和人治是根本对立的，二者的根本区别不在于有没有法律以及法律运行中有没有人的作用，而在于法律最终是取决于统治者个人或少数人的利益和意志（即人治），还是取决于共同体的利益和意志（即法治）;归根到底，人治是专制制度的伴生物和遗产，法治是民主制度的伴生物和旗帜[10]。概言之，人治就是“统治者个人或者极少数人说了算”[11]，即一个或少数人掌握国家最高权力，依靠凌驾于法律之上的专断意志和垄断权力治理国家。法治根本上否定人治。

（二）反对专制

事实上，在关于法治与人治的论争中，“人治”往往被归结为“专制”。何谓专制?“专制”是“民主”的对称，是最高统治者独揽国家大权、实行专横统治的政体[12];专制就是某个人（如独裁者）或某个群体（如寡头）拥有绝对的统治权力[13];专制通常意味着“拥有无限权力”“一人统治”“独裁”“专断”“强权政治”，因而“不可与政治自由、立宪政府和法治共存荣”[5]。在专制政体中，最高统治者的意志和权力凌驾于法律之上，决定法律之存废，因而专制同民主相对立，与法治不兼容。

西方历史上以及中国近代以来关于法治与人治的争论中，一个重要的分歧是“在政治制度上应实行民主还是专制”[14]，“大多数人比较一致的地方是:法治反对专制、专横和特权;而人治则意味专制、专横和特权”[15]。早在古希腊柏拉图与亚里士多德关于人治与法治的论争中，人治就用来指称君主或少数寡头的统治，法治亦用于指称民主、共和政制[16]。亚里士多德主张法治优于一人之治，多数人共虑优于个人独断[17]。西方17、18世纪反封建斗争中所讲的法治主要指民主、共和制，人治则代表君主专制、等级特权等。我国20世纪80年代关于法治与人治的大讨论，其实质是“民主对个人专断”的政治论争[16]。“法治”既属于法律范畴，又属于甚至首先属于政治范畴;法治国家和人治国家大体上分别采取共和制和君主制;共和制的关键是“主权在民”和“权由民授”，以民主制度为前提和保障[1]。总之，在理论层面上，法治排斥专制，民主与专制相反对，故法治与民主相互亲和、彼此契合;在经验层面上，法治与民主彼此契合、相互依存的关系大体上亦为世界历史所印证。真正意义上的法治只存在于民主政体中，绝难存活于专制政体之中[18]。

（三）法律至上

法治，rule of law，其字面和基本义就是“法律的统治”“法律至上”，意谓法律拥有至高无上的地位和权威，任何个人和组织必须服从法律的权威和统治。但不证自明的是，法律是人造之物而非先验之物，徒法不能自行，“人的作用”贯穿于法制所有环节。“法律至上”无法回避类似这样的追问:谁通过何种程序制定的何种法律具有至上性?故此，“法律至上”不是无条件的，其内涵是历史的和具体的。

第一，限制权力以保障权利。“法治的核心含义就是有效规制公权力，有效保障公民权利和自由。”[19]规范和约束统治者、政府（国家）的权力，防止权力专断与滥用，是法治恒久的主题。法律至上意味着法律是权力的来源而非相反，权由法定，法高于权，“政府的一切权力均源于宪法和法律，且要依既定和公开的法律行使”[20]。当下法治中国建设的首要目标就是“把权力关进制度的笼子”。限制权力是为了保障权利。权力来源于、服务于、受制于、受限于权利。保障权利是法治的根本诉求，法律至上根本上是“权利至上”。

第二，法律应体现共同意志和公共利益。法律有良法、恶法之分，法律并非天然地拥有至上性。在民主社会，只有反映人民意志、维护人民权益的法律才具有正当性和至上权威;相应地，也只有通过民主的程序制定法律才能真正凝聚共识、体现公共利益。现代法律的至上权威表现为人民认可并服从自己制定（即民主制定）的法律，法律至上实质上是“共同意志至上”。

第三，以法治的价值理想为本。首先，“法律至上”的精髓是尊重、信仰并捍卫法治理念所蕴含的具有根本性的价值理想（如人权），而非膜拜既定的法律。法治不仅是一种治理技术，更反映着文化公理;法律不仅是治理的工具，更是一种具有社会公约性质的、表达社会共同理想和信念的共同规则。其次，“法律至上”并非意味着要用极尽严密的法律之网规定个人与社会生活的一切方面。一方面，法律不是也不应是唯一的社会规范;另一方面，现代法治的核心信念之一正是“社会自治”，法治以适度的社会自治为基础，法治是社会自治的特定实现方式[21]。

三、法治的形式与实质

“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”，这是亚里士多德关于法治的经典定义。什么样的法律才是“良好的”呢?对此，现代的法律学者区分了法治的形式标准（要件）和实质标准（要件），分别形成了法治的形式定义（formalist definition）和实质定义（substantive definition）。形式主义法治观不关心法律内容的正义性，只对法律制度所应具备的特定程序性特征（procedural attributes）作出界定，此种法治被认为作为工具可服务于任何政体，包括极权统治;而实质主义法治观则认为法治不仅具备特定的程序性特征，而且内在地包含某些重要的价值目标（如人权，甚至民主）[6]。

富勒（L.Fuller）、拉兹（J.Raz）、菲尼斯（J.Finnis）的形式法治论述最具代表性。富勒提出的法治八要素包括:普遍性、公开性、禁止溯及既往、明晰性、不得自相矛盾、不得颁布超出人们能力之要求的规则、稳定性、官方行为与公布的规则之间的一致性[22]。拉兹、菲尼斯各自论证的法治八要件同富勒的要件彼此近似。中国学者夏恿“综采诸说而损益之”，把法治的形式要件表述为10项基本规诫:有普遍的法律，法律为公众知晓，法律可预期，法律明确，法律无内在矛盾，法律可循，法律稳定，法律高于政府，司法权威，司法公正。综观诸说可得出两个结论:第一，法治的上述所谓“形式要件”其实也并非“纯粹形式上”的规定，这些成系统的形式要件其实包含了一些重要的价值预设，如防止专断、尊重理性和人性尊严、司法公正等;第二，形式法治事实上并非完全价值中立的、既可为民主服务也能被暴政利用的治理技术，法治的种种形式与程序上的规定一方面有助于实现人权乃至民主等实质性价值目标，另一方面则构成了对专制和暴政的重大限制，形式法治实际上同专制、独裁、暴政难以兼容。总之，形式法治和实质法治不是截然分立，而是相互支撑的。正如富勒所论，纳粹不可能实施法治，连法治的形式要件也不可能满足，故不能认为法律无论采纳任何实体性价值目标都不会危害形式法治。菲尼斯也认为，把法治看作像双刃剑那样既可以为善也可以为恶的效能性工具是不对的[23]。

法治的实质主义界说是必要和重要的，因为法治确实并且应该包含某些基本的道德原则或价值目标。对现代法治之价值内核的种种界说繁简不一而又交叉重叠，诸如:人权[24]，人类的尊严与自由[23]，正义、权利[25]，正义、公道、民意、人道、秩序、自由、人权[26]，公平、正义、自由、平等[8]，民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、正义、效益、合法性[10]，不一而足。从法治的这些实质性界定中可知:第一，理解法治的价值目标对于准确把握法治的理念与实践至关重要;第二，对法治之价值内核的认识与规定是历史的、发展的，而与此同时，当代社会既需要也可以对法治之价值内核取得某些基本共识，这一点对于正在大力推进法治建设又缺乏法治传统的当下中国而言尤为重要。

四、法治的民主性

特别地，“民主”是否应该成为现代法治的一个价值内核呢?本文的回答是肯定的:民主是而且应该是现代法治追求的核心价值之一。民主具有二重性，既是目标，又是手段。一方面，民主是现代人向往和追求的具有内在价值的生活方式，更是社会主义的核心价值和基本规定;另一方面，在现代社会，民主作为一种程序，又是公共规则（包括宪法法律）获得正当性和普遍认可的必要条件。在民主时代，法律是否正义、是不是良法，甚至法治应蕴含并捍卫哪些基本价值，这些问题没有先验的答案，也不能诉诸独断，只能通过民主程序来不断凝聚共识。民主立法乃法治的基本要求，法律的正当性与至上权威只能来自民主。总之，民主既是法治追求的目标，又是法治的基础性要件。法治包容形式正义、实体正义和程序正义[27]。法治以程序为中心，而基础性的程序就是民主的公共商谈[22]。现代民主的精义是“通过程序产生实体，诉诸理由达成共识”，现代社会整合的关键在于“法治的民主化与民主的法治化”[28]。

现代法治，Rule of law，是民主的法治，归根结底是整体的“民主法治”[29]。著名学者李德顺认为，法治与民主并非彼此外在、各自独立的范畴，而是表里一体、不可分割的:法治有主体，即人民;法治既是手段又是目的，法治是民主的存在方式;法律形式是有内容的形式，法律程序体现实质的权利与责任，法治是形式（程序）正义与实质正义的有机统一;法治是民主逻辑的必然结论，民主与法治不可两论，“民主法治”在理论与实践上都是一个有机整体[30]。民主与法治相互蕴含，法治是民主的程序化、规范化、法律化，民主是法治的制度化、权力化、权利化[31]。总之，法治与民主的关系如同币之两面、鸟之双翼，无民主即无法治，无法治即无民主。

五、基本启示

其一，就理念而论，法治不是先秦法家意义上的“以法而治”，法治反对人治和专制，与民主相契合。一方面，法治一定是民主的法治。“专制的法治”在逻辑上是自相矛盾的。民主是法治的前提和基础，更是法治的本质和动力[20]。没有民主，就不可能制定出真正反映民意的良法，纵有良法也难以得到有效的实施，也就不可能实现法治追求的“良法善治”。另一方面，民主一定是法治的民主。无序的民主是民主的自我取消、自我否定。民主本身就是一种公共性的基础程序，民主必须程序化、规范化、有序化，这是民主得以维系的必要条件。法治，作为民主的制度化和法律化，是民主的实现途径，是民主的自我实现、自我发展和自我完善，是民主的根本保障。概言之，法治与民主“互相依存、互相渗透、互相保障、互相促进”[32]理应成为基本共识。

其二，就实践而论，中国的民主法治必须共同推进，一体建设，不可偏废。“先法治后民主”或“先民主后法治”的主张，在理论逻辑上不能自洽，当然更不能成为中国政治体制改革的合理路径。目前，“法治先行符合中国实际”的观点有一定市场。为什么该观点逻辑上不能自洽却“表面上有道理”呢?其原因在于有意无意间混淆了“法制”与“法治”两个概念[33]。“法制”或可先于民主，但是“法制”要真正转变为“法治”和“良法善治”，没有民主的推动和保障是完全不可设想的，法治不可能先行于民主。总之，中国的法治建设与民主建设要稳妥又适时地同步推进，二者互为条件，互为表里，不应有先后之分。民主的进步以法治的进步为指针，法治的进步以民主的进步为指针。

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