论我国残疾人就业权的法律制度保障

章 群

(河南科技大学法学院，河南洛阳471023)

1 残疾人就业现状分析

就业是民生之本。对于残疾人来讲，就业则不仅是其赖以生存的手段，也是其融入社会、实现人生价值的重要途径。目前我国残疾人人数已达8500万，其中就业年龄段里有3200万。2013年，城镇新增就业残疾人36.9万，全国城镇残疾人就业人数已达445.6万，农村在业残疾人为1757.2万［1］。2013年度残疾人的收入水平较上一年明显提高，残疾人家庭人均可支配收入指数由2012年度的62.4%上升到70.3%。但是2013年度残疾人登记失业率为10.8%(实际失业率不止如此)，远高于全国登记失业率4.05%，城镇残疾人登记失业率则比上年度上升了1.6个百分点①中国残联内部资料《2013年度中国残疾人状况及小康进程监测报告》。。残疾人不仅难就业、就业稳定性较差，而且就业的质量较低。在业的残疾人主要集中于劳动密集型产业岗位以及盲人按摩类的特色岗位，岗位级别低②参见以广东省为例，第二次全国残疾人抽样调查及人口监测结果显示，从事农、林、牧、渔、水利业等劳动密集型产业的残疾人就业人数约占就业残疾人总数的68.41%。参见姬银梅:《广东省残疾人就业现状与对策》，载《中国残疾人》2014年第2期，第46页。，而且残疾人的工作报酬也往往低于普通人。就业水平低的状况直接影响了残疾人的生活水平，2013年度全国残疾人家庭人均可支配收入为10541.1元，仅占全国居民家庭人均可支配收入的56.7%。残疾人家庭恩格尔系数为48.5%，比全国居民家庭恩格尔系数高出12.3个百分点，生活质量明显落后①。

当前影响我国残疾人就业的原因主要在于:残疾人的残疾障碍以及普遍的低技能水平导致社会上广泛存在对残疾人的偏见和歧视，用人单位不愿雇佣残疾人工作;残疾人也因自身的残疾障碍往往缺乏就业意愿;保障残疾人就业权的法律制度不完善则是影响残疾人就业的制度因素。

2 残疾人就业权的法律保障机制存在问题分析

法律是保障残疾人实现就业权最根本的手段。我国目前保障残疾人就业的法律主要有《劳动法》《就业促进法》 《残疾人保障法》 《残疾人就业条例》等。但是现有法律仍存在很多需要改进的地方，主要表现在:缺乏残疾人优先就业的理念;法律规定粗疏，操作性差;立法多宣示性条款而救济不足，尚存诸多法律空白有待弥补;残疾人就业法律保障体系亟待完善。

2.1 缺乏残疾人优先就业的理念，对残疾人就业的倾斜保护不足

残疾人优先就业是指在残疾人和非残疾人同时应聘某一岗位且都符合岗位工作要求时，应当优先录用残疾人;在单位裁员时，如果残疾人能够胜任其工作的，应当优先留任残疾人。残疾人就业优先权源于平等权中的“补偿原则”，即“为了平等地对待所有人，提供真正的同等机会，社会必须更多地注意那些天赋较低和处于较不利的社会地位的人们。”［2］也就是说，平等不只要求对所有人一视同仁，还要求给予弱势群体以额外的扶助，使其能享有真正的平等权。只规定残疾人享有平等就业权是不够的，因为总体而言，残疾人的就业机会比非残疾人要少得多，很多岗位并不适合残疾人。对于残疾人能够胜任的岗位，如果因为残疾而不被录用，这本身就构成歧视，而不是残疾人与普通人的平等竞争，所以，残疾人优先就业是其享有平等权的重要体现。一些西方国家比如荷兰、德国等已经建立了残疾人工作岗位优先制度，要求雇主在创造新的岗位或者在岗位空缺时应当优先考虑残疾人［3］18。然而当前我国社会普遍缺乏残疾人优先就业的理念，残疾人就业机会少，易失业。甚至一些政府机关也无视法律，不按规定比例安排残疾人就业①研究显示，2011年国家机关招录残疾人比例最高为0.39%，最低为0.02%，远低于法律规定的1.5%。参见曲相霏:《〈残疾人权利公约〉与残疾人权利保障》，载《法学》2013年第8期，第109－110页。。在我国，明确规定残疾人就业优先权的仅有《残疾人就业条例》第15条，优先就业的岗位范围仅限于社区服务业，范围狭窄，岗位层次较低，而且，现有法律缺乏对残疾人优先留任的规定。基于优先原则，用人单位对残疾人不仅要优先录用，而且在裁员时应当优先留任。当前许多发达国家都通过立法设置了比非残疾人更为严格的残疾人解雇条件，比如，德国企业解雇残疾人必须经过政府劳动部门的批准，并且必须退还政府补贴或优惠［4］。而我国没有对残疾人劳动关系的解除作特殊保护规定，解雇残疾人的条件与非残疾人没有区别，不利于对残疾人工作权益的维护。

2.2 残疾人教育和职业培训状况不尽理想，就业能力有待提高

知识改变命运。教育和职业培训是提高残疾人素质、增强其就业能力的基本途径。《残疾人保障法》《残疾人就业条例》《残疾人教育条例》对残疾人教育和培训问题均作出了规定。然而不容否认的是，当前我国针对残疾人的教育和培训仍存在着不少问题。

(1)对融合教育缺乏重视，残疾儿童少年失学率较高。残疾学生入学有两种途径，进入特殊教育学校或者普通学校。研究认为，封闭式的特殊教育容易造成残疾学生与其他同龄人的隔阂，不利于残疾学生融入社会;残疾学生与普通学生共同学习成长，则有助于促进残疾学生健全人格的发展，消除普通学生对残疾人的偏见，提高残疾学生融入社会的信心和能力。当前，融合教育的理念已经得到国际社会的广泛认同，有些国家已经全面推行了融合教育。联合国《残疾人权利公约》第24条也明确提倡缔约国促进主流学校中的融合教育。在我国，根据《残疾人保障法》第25条、26条的规定，普通学校对具有接受普通教育能力的残疾人实施教育。普通小学和初中必须招收能适应其学习和生活的残疾人入学。高中以上普通学校附设的特殊教育班对符合条件的残疾人实施教育。上述规定似乎有利于融合教育，但事实上，“具有接受普通教育能力”、“能适应其学习生活”以及“符合条件”等规定往往成为很多学校拒绝招收残疾人入学的借口［5］。据统计，6－17岁残疾儿童少年就读普通教育学校的比例，2007年为93.6%，2012年为88.7%，2013年为88.5%，比例基本上逐年下降。当前，我国残疾儿童少年失学率较高，2013年学龄残疾儿童少年接受义务教育的在学比例为72.7%，而全国非残疾学龄儿童少年基本上都接受了义务教育②参见中国残联内部资料《2013年度中国残疾人状况及小康进程监测报告》。。

(2)残疾人接受高等教育的机会少。残疾人高等教育主要有三种模式，即特殊高等院校、在普通高校中附设特教学院、在普通高校中随班就读。当前，我国的残疾人教育相对更为关注中小学基础性教育，而对高等教育重视不够。据统计，目前我国专门招收残疾学生的特殊高等院校只有10所，特殊高等院校及师资力量严重不足。附设特教学院的普通高校为数不多、专业有限。比如江苏省只有南京中医药大学和金陵科技学院批量招收残疾学生，专业有推拿、聋人艺术设计、服装裁剪等。普通高校则往往不愿意招收残疾学生随班就读。因而，实际进入高校的残疾学生很少，2013年统计显示，18岁以上(包括18岁)残疾人中，接受大学教育的比例仅为1.6%②。每年残疾考生入学的比例仅占全国高校招收总人数的2‰［6］。残疾人整体受教育水平低的状况，极大地限制了残疾人的就业面，导致残疾人就业层次偏低。

(3)扶残助学缺乏长效机制。残疾学生家庭经济普遍困难，而且残疾学生大多需要生活和学习辅助用具。然而根据目前的规定，除了义务教育，残疾学生上高中和大学的教育费用都没有专项资金补助，这在很大程度上影响了残疾学生的就学。

(4)残疾人职业培训机会少，培训质量不能满足要求。残联的就业培训机构提供的培训投入不足、师资队伍专业化程度低、专业设置单一。社会参与残疾人职业培训的资源少，国家支持力度小。《残疾人保障法》规定，单位应当对残疾职工进行岗位技术培训，但是普遍的情况是，用人单位对残疾人提供的培训机会很少。2013年我国城镇残疾人就业人数为445.6万，接受职业培训仅37.8万人次［1］。受教育水平低、职业培训机会少的状况使得残疾人就业雪上加霜。

2.3 残疾人就业扶助制度不完善

为了促进残疾人就业，《残疾人就业条例》等相关法律规定了相应的扶助措施，例如，给予福利企业以及个体残疾人就业以税收优惠、信贷扶持，推行按比例就业政策等，但是现有的残疾人就业扶助制度并不完善，许多扶助措施没有落实到位。

福利企业是残疾人就业的重要途径，但是福利企业普遍是劳动密集型企业，而且大多技术落后、设备陈旧、资金匮乏、管理水平低、市场竞争力弱。再加上近年来有关政策调整的不利影响，以及法律关于福利企业专产专营的规定基本没有落实，福利企业数量不断减少，直接影响了残疾人就业。从2002年到2006年，福利企业安置残疾人人数从68万减少到56万［7］。到了2013年，集中就业残疾人人数只有10.7万［1］。

按比例分散安排残疾人就业，能够促使残疾人最大程度地融入社会，是促进残疾人就业的有效途径，《残疾人保障法》和《残疾人就业条例》对此作出了规定。但是这些法律规定无论是从其内容还是从执行来看都存在问题，具体表现在:①对用人单位安排残疾人就业实行统一的1.5%的比例，这种“一刀切”的做法没有考虑不同行业岗位的特点和单位的具体情况，本身不够公平，从实践来看也没有得到很好的落实;②对残疾人的残疾程度未加区分，用人单位招聘时都会选择残疾程度较轻的人来履行义务，重度残疾人的就业很难得到保障;③一些单位宁愿缴纳残疾人就业保障金，也不愿安排残疾人就业。由于相关惩戒机制缺位，有些单位甚至既不安排残疾人就业，也不缴纳残疾人就业保障金。仅北京市每年欠缴残保金的单位就有6万多家，其中包括许多中央机关、事业单位和民营企业［8］;④激励措施不足，难以调动用人单位安排残疾人就业的积极性。总的看来，残疾人按比例就业未能得到有效落实。很多单位(包括党政机关等国有单位)本来有适合残疾人工作的岗位，却不依法按比例安排残疾人就业。2012年全国人大常委会进行残疾人保障法的执法检查时，发现2011年有的省份接收残疾人就业达到规定比例的单位不到 5%［9］。

残疾人个人就业具有灵活性和多样性，是我国残疾人就业的主要途径。我国政府针对残疾人自主就业制定了税费减免、小额信贷等扶助措施，但是这些扶持措施的执行情况并不好。残疾人自主创业抗风险能力低、收益低，加上资金筹集困难、个人技术和管理水平不高等因素，导致他们在市场竞争中生存不易。

2.4 关于无障碍建设存在的问题

残疾人生活和就业要求的无障碍设施设备，便利的条件和环境是残疾人实现顺利就业的特殊要求，对此，《残疾人权利公约》明确提出了“合理便利”“通用设计”的理念。大多数国家在其立法中也有相应的规定，例如美国的《残疾人法》规定，雇主必须为残疾雇员提供适当的条件，除非提供这些条件对该企业是一种过分的难题;我国《残疾人保障法》第38条在这方面也作出了规定，但是2012年8月1日起施行的《无障碍环境建设条例》基本上规定的都是公共场所环境的无障碍要求，却没有规定用人单位应当为残疾人工作场所提供无障碍条件。不少单位对自身无障碍建设和改造的责任并不明确，对无障碍建设也缺乏足够的支持。司法救济是残疾人维权的重要途径，但是我国司法机关的无障碍建设并不如人意，各级司法机关的内部设施大都是按非残疾人的标准建立，尚未达到无障碍的程度。司法工作人员普遍缺乏无障碍培训，无法根据残疾人的缺陷采取相应的便利措施。

2.5 残疾人就业权的法律救济制度不完善且可操作性差

为保障残疾人的公平就业权，我国立法明确规定了对残疾人禁止就业歧视的原则。根据《残疾人就业条例》的规定，用人单位不得在福利报酬、职称评定、晋升、社会保险等方面歧视残疾人。但是残疾人就业歧视仍然普遍存在于现实生活中，导致残疾人就业机会少、岗位低、同工不同酬、易失业。相关研究显示，在各类就业困难人群中，残疾人遭到就业歧视的比例超过妇女13.2个百分点，超过农民工32.2个百分点，处于最劣势状态［10］。残疾人就业歧视的原因虽然是多方面的，但相关立法的不完善无疑是重要原因。

第一，我国法律虽然禁止在就业中歧视残疾人，但是没有给出明确的定义和判断标准，因而难以认定和处理基于残疾的就业歧视。

第二，残疾人就业保护的主管部门不明确。《残疾人保障法》第60条规定，残疾人的合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理;第64条规定，残疾人就业歧视由有关主管部门责令改正。但是“有关部门”“主管部门”为何，法律没有明确。

第三，法律责任追究机制不完善。既没有规定具体的申诉、诉讼程序，法律责任规定也过于笼统，甚至缺失，这方面的问题比比皆是。比如，由于缺乏法律责任的追究，很多企业宁肯缴纳残疾人保障金也不愿雇佣残疾人，甚至连保障金也不缴。又如，根据《残疾人保障法》第59条的规定，权益受损的残疾人可以向残疾人组织投诉，残疾人组织应当维护残疾人的合法权益，要求有关部门或单位查处。有关部门或单位应当查处并回复，但是，对于残疾人组织和有关部门怠于履行职责的，缺乏相关法律责任的规定。再如，根据《残疾人保障法》第64条规定，对残疾人用工歧视的，残疾人可以向法院起诉，但是，法律却没有对提起诉讼的法律后果作出相应的规定。由于现有法律过于原则和笼统，可操作性差，一定程度上导致残疾人就业权的实现“无法可依”。司法实践中，法院很少在判决中直接援用残疾人就业法律法规。

3 我国残疾人就业法律保障制度的完善

党的十八大报告指出，要推动实现更高质量的就业，要健全残疾人社会保障和服务体系，切实保障残疾人权益。残疾人就业权利保障是一项复杂的系统的工程，需要从政治、经济、社会、法律等各个方面同时加以改革和完善，以下主要从法制的视角就如何加强残疾人就业权的保障问题进行探讨。

3.1 树立残疾人优先就业的理念，建立工作岗位优先制度

树立残疾人优先就业的理念，应当通过立法建立残疾人工作岗位优先制度，具体对下列内容作出规定:①用人单位在创造新的工作岗位或者出现岗位空缺时，如果有残疾人应聘并且符合岗位要求，应当优先聘用残疾人;②单位应当尽可能地调整工作内容与工作时间以满足残疾人的特殊需求，改善工作岗位和工作场所的条件和环境，配备无障碍设施设备，为残疾人提供合理便利;③单位裁员时，如果残疾人能够胜任其工作的，应当优先留任残疾人，必须征得行政主管部门的批准方可解雇残疾人;④建立相应的奖励制度和追责机制。

拓展公益岗位范围，不应仅局限于社区服务和家庭服务业，其他行业同样可以开发适合残疾人的职位。比如打字员、售票员、收银员等工作，下肢残疾的人完全可以胜任。当前有的国家还为残疾人预留了层次较高的职位。比如丹麦、希腊和意大利规定，视力残疾的人能够获得教师、物理治疗师、话务员等职业保留［3］16。因而，我国应当积极开展岗位调研，了解掌握适合残疾人的工种，拓展公益岗位范围，安排更多的残疾人就业。

3.2 完善残疾人教育及职业培训制度

对残疾人教育和职业培训制度，具体应当从以下几个方面加以改善:①重视发展融合教育，提高普通学校残疾学生的入学率。重视残疾人教育，既应当发展特殊学校，同时也应当提高普通学校残疾学生的入学率，进一步普及义务教育，保证每个有学习能力的残疾青少年都能得到平等受教育的机会。建议以后立法修改时，取消《残疾人保障法》第25条、26条规定的“具有接受普通教育能力”“能适应其学习生活”“符合条件”等限制，从立法上对融合教育给予明确的支持，同时应当加强普通学校的无障碍建设和改造;②扩大残疾人接受高等教育的机会。政府应当加大对特殊高等院校的投入，改善办学条件，加强师资队伍建设。适当放宽普通高校对残疾人的录取条件，扩大招生范围，以就业为导向，研究设置更多适合残疾人的专业;③加大扶残助学力度。进一步提高对残疾学生的补助水平，在所有教育阶段实行教育费用减免和生活保障制度;④完善残疾人职业培训制度。国家要为残疾人提供各种类别的培训，满足不同残疾人的就业需求，促进社会机构为残疾人提供职业培训，国家为其提供补贴。用人单位每年应当制定针对残疾雇员的培训计划，为此产生的成本支出，由国家给予一定的补贴。

3.3 完善残疾人就业扶助制度

完善按比例就业制，具体可以从以下几个方面改进。

(1)针对不同的单位，规定残疾人就业的差别比例。党政机关在促进残疾人就业方面发挥着主导作用，而且党政机关和其他国有单位有国家财政保障和公益性质，理应承担较大的安排残疾人就业的义务。垄断性企业在雇用残疾人方面也应当发挥表率作用，而且这些企业有大量适合残疾人就业的岗位。在这方面，日本的经验值得借鉴。日本民企雇用残疾人比例并不高，残疾人就业岗位以特殊法人企业和政府公共部门为主。依据日本《残疾人雇佣促进法》，雇佣残疾人与职工总数的比例:一般民间企业为1.8%，特殊法人团体为2.1%，中央和地方公共团体中的管理、事务部门为2.1%。未达到规定比例的企业须缴纳“残疾人缴纳金”，这些缴纳金将作为达到规定比例的企业的奖金［11］。建议我国修改按比例就业政策，增加公共部门的残疾人安置比例。

(2)建立岗位预留制度。《关于实施城镇百万残疾人就业工程的通知》(残联 ［2011］78号)提出，“鼓励、引导各级党政机关、人民团体、事业单位和国有企业带头安排残疾人，并逐步建立岗位预留制度。2011年，各省选择2—5个市或县(区)开展岗位预留试点，总结经验后每年扩大范围。”当前，应当尽快组织人员对各类岗位进行分析研究，确定预留岗位的范围，尽快建立岗位预留制度。

(3)建立科学的残疾人计算标准。比如有学者提出记点法计算方式，即根据残疾人的残疾类别和残疾程度计算点数，依照用人单位录用残疾人的点数来衡量其完成按比例安排残疾人就业义务的情况［12］。应当说，这一计算方式有利于保障残疾人特别是重度残疾人的就业权益，对用人单位也更加公平。

(4)强化奖惩机制。鉴于当前按比例安排残疾人就业制度没有发挥预期的作用，可以考虑制定相关的激励措施，比如，加大超比例安排就业的奖励，以鼓励用人单位积极安排残疾人就业。针对当前一些单位宁愿缴纳残疾人就业保障金，也不愿安排残疾人就业，甚至连保障金也不缴的状况，应当健全惩戒机制，加大惩处力度，迫使相关单位切实履行义务。

政府应当加强对福利企业的管理和扶持，严格贯彻落实福利企业依法享有的税收减免、政府补贴以及政府优先采购等多种优惠政策措施，鼓励并给予资金支持福利企业进行技术改造与产业升级，提高企业市场竞争力，促使福利企业在安置残疾人就业方面发挥更好的作用。至于残疾人个人就业的问题，应当研究制定更有力的扶持政策，加强扶助力度，进一步完善残疾人创业指导与服务体系，建立残疾人岗位优先制度，拓宽公益性岗位范围，拓展残疾人个人就业的渠道。

3.4 制定专门的残疾歧视法，完善残疾人就业的权利救济制度

从立法上制定专门的反残疾歧视法律是消除歧视的有效手段，也是当前各个国家和地区的发展趋势，如澳大利亚1992年《残疾歧视法》、英国1995年《残疾歧视法》、印度1995年《残疾人(机会均等、权利保护和全面参与)法》、中国香港1995年《残疾歧视条例》等。由于就业影响到残疾人的生存，而且残疾歧视在就业领域更为突出，因而域外反残疾歧视立法中，通常将就业歧视作为主要内容，有的国家则对其专门立法，如1999年瑞典的《禁止在就业中歧视残疾人法》。我国目前尚未普遍树立起尊重残疾人权利的意识，歧视残疾人的现象仍很普遍，有必要借鉴域外先进经验，整合目前分散在各项法律法规中的相关规定，制定专门反残疾歧视法，指导反残疾歧视工作的开展，保障残疾人的公平就业权。

完善残疾人就业权救济制度。首先，应当在法律中详细列举各种就业歧视行为，明确认定标准。这既可以为司法机关提供具体的操作标准，也可以为用人单位提供具体的行为规范。其次，立法应当明确残疾人就业保护的主管部门。根据《残疾人就业条例》第22条的规定，残联是为残疾人提供就业服务的职责主体。但是残联的性质是人民团体，不是行政机关，缺乏行政执法的权力。建议通过法律法规的授权或委托，赋予残联以行政主体地位，由残联负责受理残疾人就业歧视的投诉，监督残疾人就业权益保障方面的工作情况。再次，健全责任追究机制。规定具体的行政申诉和诉讼程序，实行举证责任倒置。完善法律责任的规定，增强实效性，比如规定对侵犯残疾人就业权的单位，应当停止侵害、限期改正，赔偿残疾人的物质损失和因为歧视带来的精神损失，对侵权单位处以罚款，对直接责任人员给予行政处分直至追究刑事责任。各级司法机关在审理涉及残疾人就业法律纠纷案件时，应当注意形成有代表性的案例，作为审理此类案件的参考。为了方便残疾人维权，各级司法机关应当加强无障碍设施和无障碍信息建设，为保护残疾人就业权创造良好的司法环境。

［1］中国残联.2013年中国残疾人事业发展统计公报:残联发〔2014〕29号 ［A］.

［2］约翰·罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，等，译，北京:中国社会科学出版社，1988:96.

［3］刘勇.论我国残疾人就业促进法律制度的完善［J］.政治与法律，2013(4).

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［6］杨剑红.对残疾人接受高等教育及就业问题的探讨 ［J］.黑龙江教育学院学报，2013(4):22.

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