论资本显著不足的适用

■ 钟 旭（暨南大学法学院 广州 510632）

要求控制股东配置充足资本的理论依据

尽管公司法人格否认制度没有将适用主体限制为控制股东，但是事实上对公司缺乏控制能力的人基本没有滥用公司法人地位损害债权人，所以此处仅讨论控制股东这一主体。在理论界中一般认为“公司资本显著不足，表明公司股东利用公司人格经营其事业的诚意欠缺。这种利用较少资本计划经营大事业者或高风险者，目的就在于利用公司人格和有限责任把投资风险降低到必要极限之下，并通过公司形式将投资风险外化给公司的债权人”。因此，资本显著不足一直被认为是构成公司法人格否认的重要事由之一。但是，在司法实践中，无论是在大陆法系还是英美法系，法官都甚少直接以“资本显著不足”为由否认法人人格，除了资本显著不足经常伴随着其他人格否认事由，更重要的是法官们认为：以一个事后计算得出的资本数额来判断公司的资本是否充足将导致破坏法律的稳定性，从而导致人们对股东有限责任制度产生怀疑；大部分国家的法律都认为公司资本金数额的多少属于出资人意思自治的范畴，除了法律特殊规定之外，股东仅需按照章程约定履行出资义务而且并无追加出资的义务。置言之，从股东履行出资义务的角度要求股东为公司置备与其规模、性质相适应的资本额度没有法律依据。

首先，从人格否认制度的历史发展可以看出，该制度本质上属于衡平性规则，其是在承认股东有限责任为一般原则的基础上，为弥补股东有限责任在特殊情形下的缺陷，用于纠正股东有限责任的滥用从而导致债权人、股东和公司三方利益失衡的事后措施，因此以资本显著不足为由适用人格否认并不存在破坏法律稳定性。

其次，关于股东是否有义务置备与公司实际情况相适应的资本规模。由于几乎各国（除去尚要求最低注册资本额的国家，例如德国）的法律都尊重公司的融资自由，即公司资本的数额、缴纳资本的期限以及履行出资方式由股东意思自治，因此从股东履行出资义务的角度而言，股东并无义务被要求置备与公司规模、性质、风险相适应的资本额。但是，实际上，人们关注“资本显著不足”所寻求的是，股东是否投入了足够的资本去承担事业失败的风险中应由该股东承担的“公平”份额，或者从结果的角度看，控制股东是否投入了足够的资本以为其创造一个动机去作出合理的商业决定。所以，笔者认为，资本显著不足理论从表面上看是关于股东出资以及出资额的问题，但实质上是要求公司控制股东在做出经营决策时应该为债权人承担注意义务的问题。理由如下：第一，通常而言，由于公司这个法人主体的存在，控制股东与债权人之间处于一种间接关系，因而传统的公司法理论一般认为股东区分于公司的董事与高管，无需对公司以及债权人承担义务。但是，伴随着公司资本显著不足以及控制股东对公司的实际经营控制，控制股东与债权人之间的间接关系出现了转化为直接关系的趋势——控制股东极有可能直接损害债权人的利益，因此有必要重新审视控制股东与债权人之间的法律关系。第二，现实中控制股东往往在股东大会上利用资本多数决原则选任可控性的董事，从而达到支配董事会和经理间接操纵公司的经营管理活动，或者干脆凭借其在公司环境的实际战略地位直接行使对公司经营管理权。可以看到，控制股东在经营管理上的实际效果上已经无异于一个董事，即所谓的“事实董事”、“影子董事”。因此，控制股东有必要承担起类似董事于经营管理上对债权人的注意义务，例如《日本公司法》第五百九十七条“执行业务的有限责任股东就执行其职务有恶意或重大过失时，该有限责任股东连带地承担赔偿由此给第三人造成损害的责任”，该规定要求有限责任股东在执行业务时履行一个善良管理人的职责，承担起对债权人的注意义务——以一个理性人之小心、谨慎和技能行事。第三，《公司法》第二十条第三款将“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益”作为适用法人人格否认的条件，很显然是借鉴了大陆法系的权利滥用理论的学说。而在权利滥用学说发展过程中，根据其从司法实践中所出现的权利滥用形态，概括了权利滥用的六项标准，包括故意伤害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、违背权利目的以及违反侵权法的一般原则等。因此，控制股东在控制管理公司事务时，基于其自身的特殊地位，其对公司的资本在正常运营的基本范围内所能承受的负债水平应该是明知的，所以当他做出经营决策时，尤其是从事高风险决策以求扭亏为盈时，其主观上对于行为将导致债权人利益受损的结果存在放任或者故意，而这足以评价为侵权意义上的故意与重大过失，同时亦属于权利滥用形态。第四，有学者建议援引信义义务理论来作为要求控股股东配置充足资本的依据。对此，笔者并不赞同。信义义务是指处在信托法律关系中受信人必须对委托人和受益人负有的义务，诚信、忠实、正直并为其最佳利益工作的义务，后来随着判例法发展，法官将信义义务适用于其他类似信托关系的场合。笔者之所以认为信义义务不能成为要求控制股东配置充足资本的理论依据，理由是：在英美法系的判例中，一般只承认公司控制股东需以公司股东和公司之最佳短期或长远利益行事，并不承认其对公司债权人承担信义义务。即使通过利益相关者理论勉强将债权人解释为公司利益相关者，从而要求控制股东对债权人承担义务，这也会导致适用上的矛盾与障碍：因为当一个公司资本显著不足的时候，控制股东肯定偏向于采取一些高风险的活动以期带来潜在的高额回报从而实现扭亏为盈，而对于债权人而言，其肯定希望采取保守安全的决策以求保住债权的可偿性。可以看到，在公司资本显著不足的情况下，债权人与公司之间的利益以及授信主体地位是冲突的，而且债权人的利益并不必然优先于公司的利益，因此不宜将信义义务理论作为要求控制股东配置充足资本的理论依据。

资本显著不足的认定

（一）适用的时间点的确定

美国华盛顿大学法学教授罗伯特·汤普森主持的一项关于人格否认的实证分析资料表明，资本显著不足于判例中适用于公司设立之初与公司运营过程中两个时间点。其中，对公司设立时适用“资本显著不足”，学者们并无疑议：股东作为一个理性投资者，在公司设立之时，就应根据经营性质及风险程度进行合理投资，如果股东没有投入与公司经营相匹配的资金，那么可以对公司进行人格否认，要求股东承担无限连带责任。然而，对于经营过程中“资本显著不足”的适用，学者们则争议较大。有学者提出，在公司经营过程中如果因经营不善或其他原因而导致资本减少时，不能认定是资本显著不足的情形，但是如果是因为控制股东的不法行为而发生公司资本不足的事实，则应该作为适用公司法人格否认的重要因素，但不能以设立时资本显著不足为理由否定其法人人格。亦有学者认为，资本显著不足对于公司法人格否认的作用，并不仅仅体现在公司设立时，股东在公司有效成立之后抽逃出资，在公司存续期间，转移资产以逃避合同义务等，同样可能导致适用。

那么，究竟在公司运营过程中是否可以适用“资本显著不足”？结合目前的实际情况，笔者认为考虑资本是否充足的时点不仅包括公司设立时，还应包括在公司设立之后。理由是：在原实缴制下，股东甚少直接出资不到位，更多的是在经营过程中通过各种手段来使公司空壳化，从而实现风险的转移。然而，即使是在改革后的认缴制下，由于受制于企业信息公示系统和法定的股东出资义务，抽逃出资以及其他欺诈性财产转移系统依然是导致资本不足的主要手段。股东在公司经营过程中抽逃出资或变相抽逃出资，其后果是直接导致初始资本不复存在，这无疑又将不合理的风险重新转移到债权人身上，违背设立时资本充实的要求。如果将资本显著不足的适用时间点仅局限于设立时，将导致非常多的值得救济的诉讼被拒绝，从而导致对许多转移风险的行为丧失相应的救济。

可以看到，在公司的整个运营过程中，股东始终都有义务置备与公司经营相匹配的充足的资金，而且一旦公司的经营范围、规模发生变化，股东有必要根据需要调整出资，否则仍然有可能属于“资本显著不足”。

（二）如何认定资本显著不足

尽管现代公司的运营资本包括自有资本与借入资本，但是资本显著不足的目的在于纠正债权人与控制股东之间的利益失衡状态。对债权人而言：一方面，如果控制股东的出资额越少，其从事过度冒险行为的激励就越大；另一方面，从风险承担的角度而言，控制股东是否投入了足够的资本去承担起在事业失败风险中本应由其承担的合理的份额。因此，只有对“资本显著不足”中“资本”一词应限制解释为的股权资本，才能要求股东承担起在在事业失败风险中理应由其承担的份额，才能实现资本显著不足的制度价值。

值得注意的是，认缴制与分期缴纳制所带来的资本虚化现象进一步增加资本显著不足的认定难度——股权资本的认定数额是否应包括未到期的认缴资本。笔者认为，当债权人主张公司资本显著不足时，通常是由于公司没有相应的财产清偿债务或公司财产与债务相比差距悬殊，因此，按照中华人民共和国《破产法》第35条“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制”所体现的精神，这个时候应该视为股东的出资期限提前到来，股东应该提前缴资。如果此时公司的催缴资本能够满足债权清偿需求时，那么自然无需再否认法人人格。反之，如果公司无财产可催缴或者是催缴后仍然无法清偿债务，那么则依然是以原实缴资本作为判断依据。

对于“显著不足”的判断，中国的司法实践曾一度习惯以“出资没有达到法定最低注册资本额”作为公司资本显著不足的判断标准（《关于企业开办企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》法复[1994]4号），但是随着最低资本额的废除，关于显著不足的认定应回归到其本质上来：即公司的自有资本需与公司的规模、性质、目的以及经营范围的所带来的风险相适应。关于“显著不足”的认定，由于对公司资本显著不足的认定，不仅涉及到公司的行业性质、规模、风险等多种因素，而且上述因素各自的判断标准也随着经济社会而不断发生变化，因此其主要依赖于法官的自由裁量，而这也符合人格否认的裁判性规则的属性。结合认缴制下注册资本弱化的实际情况，笔者认为法官在认定资本显著不足时候可以按照以下的步骤：首先，判断公司是否具有相应的财产清偿债务或公司的财产与债务是否相比悬殊。《公司法》第二十条中要求“股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任”需达到“严重损害债权人利益”的损害结果，如果公司财产有能力偿还债务时，那么实际上并无损害债权人利益，自然没有否认公司人格的必要。其次，评估公司股权资本的实际情况。具体包括：实缴资本数额、认缴资本数额、认缴资本履行期限、股权资本与债权资本的比例（失衡）等。再次，结合控制股东的经营管理行为和出资义务的履行情况判断其主观上是否对造成债权人利益受损存在恶意或重大过失。具体包括：一是企业所披露的信息（包括公司的财务会计报告、年度报告、招股说明书、章程等）是否存在虚假记载、误导性陈诉或者重大遗漏。尤其值得注意的是，随着企业信息公示系统的完善，债权人和交易人可以通过该系统查询到公司的相关信息，因而该系统所刊载的信息也将成为认定企业是否诚信披露信息的主要对象之一。二是与债权人交易时是否存在欺诈、误导和诱导行为，包括以关联公司信誉、个人承诺担保等。三是是否存在消极缴纳出资的情况，包括股东实际出资没有按照章程规定的认缴时间和数额予以履行或完全履行、抽逃出资以及认缴期限过长（例如，20年甚至直至破产才需缴纳出资）。最后，免责事由。债权人作为一个理性的交易人，其在做出交易决定时完全可以通过企业信息公示系统以及公司的其他财务数据了解公司资本，从而在交易中以担保、预付款等手段要求债务人支付从事风险活动的成本。换句话说，如果控制股东主张其已经诚信披露影响交易的信息并且无其他欺诈行为，那么此时债权人选择交易的行为视为债权人同意风险承担，控制股东自然无需对债权人的损失承担责任。与此同时，免责事由的适用可以达到这样一种社会效果：促使债务人在交易时有激励性地去披露自身的实际情况。

股东出资瑕疵责任与资本显著不足的区分适用以及责任转化

股东出资瑕疵在学理上按照行为方式分为：不出资、不适当出资以及抽逃出资。为了便于与资本显著不足的责任进行对比研究，此处的股东出资瑕疵责任仅讨论为股东对债权人的赔偿责任。《公司法司法解释三》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。以及第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。可以看到，这两款规定以有限责任的形势规制了股东未履行或未全面履行出资的行为（包括抽逃出资），而且不难发现：这些行为一般就是构成公司资本显著不足的原因，这让人不禁质疑：《公司法司法解释三》是否以“有限责任”排除了资本显著不足理论的“无限连带责任”的适用空间？

在笔者于北大法宝检索的相关案例中，涉及到对《公司法司法解释三》第十三、十四条以及《公司法》第二十条的相关案例有：最高人民法院（2011）民提字第86号和（2014）沪二中民四（商）终字第632号。在（2014）沪二中民四（商）终字第632号案中，法院同时援引《公司法》二十条与《公司法司法解释三》第十三条，认为股东未履行出资义务，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，应在未出本息范围内对公司债务连带承担补充责任。同样的情况也出现在最高人民法院（2011）民提字第86号当中，该案中被告源润控股集团股份有限公司（原华泰公司）在对华泰公司增资5000万之后又将该出资抽回，原告上海浦东发展银行股份有限公司天津分行向法院主张其承担损害赔偿连带责任。该案从一审直至到再审，各级法院均援引《公司法》第二十款，均认为其抽逃出资行为损害了通泰公司在公司法规定意义上的独立性，属于滥用法人独立地位，侵害了浦发银行的利益，但是在最后的责任认定上却只让源润公司在抽逃5000万元注册资本范围内对通泰公司承担补充给付责任。

在上述的这两个案例中，法院均援引《公司法》第二十条第三款将股东未履行或者未全面履行出资义务的行为（包括抽逃出资行为）界定为股东滥用公司法人独立地位的行为，但在责任认定上却明显属于《公司法司法解释三》第十三、十四条规定（实质上是有限责任）。这实在是让人费解：滥用法人人格的行为为何仅仅承担有限责任？而最高人民法院在（2011）民提字第86号中进一步表述“……补充给付责任与连带责任相比，补充赔偿责任的承担人享有在对主债务人进行强制执行之前拒绝承担责任的抗辩权，故其责任轻于连带偿还责任……”和“……本案当事人请求其为较重的“连带”形式，法院裁决调整为较轻的补充赔偿，未超出当事人的诉请范围”。也就是说，在法院看来，《公司法司法解释三》第十三、十四条与资本显著不足制度的所规制的行为并不存在着明显差异，但只有达到一个“度”的要求才能实现从有限责任到人格否认制度的无限责任的一个转化。

由此，笔者认为当股东出资瑕疵的行为同时具备以下两个条件，就能实现从有限责任到无限责任的转换：一是股东的未履行或者未全面履行出资义务行为是否足以评价为滥用有限责任。关于滥用行为的认定，由于个案的复杂性和滥用行为的多样性，导致权利滥用的认定没有固定的方法和统一的规律，法官需在秉持权利的社会性——权利人在不妨害他人或社会利益的前提下追求个人利益，结合具体案情中权利行使时间、权利行使方式、权利行使的程度、权利的行使对象等才能得出正确的结论。需要注意的是，对于普通股东（相较于控制股东）而言，由于其缺乏对公司控制能力，所以其并没有利用公司法人地位损害债权人利益的可能性，那么对于普通股东的未履行或者未全面履行出资义务行为而言，该行为是不足以评价为滥用有限责任的行为。因此，对普通股东的未履行或者未全面履行出资义务行为的追责只能适用《公司法司法解释三》第十三、十四条的有限范围内的补充责任。二是股东实缴资本达到资本显著不足的程度。如果股东未履行或者未全面履行出资义务行为能够评价为滥用行为，但是其未履行出资义务的程度（实缴资本）没有达到显著不足的标准（通常发生在未全面履行出资义务的情形），则仍不能适用关于人格否认的规定。反之，只有当股东未出资或未完全出资的程度达到显著不足的程度，才可以适用人格否认的规定，从而要求股东承担无限连带责任。

结论

资本制度的改革势必导致空壳公司的涌现，“资本显著不足”将会成为解决这次改革所导致弊端的重要“疫方”。此外，这道“疫方”在纠正股东、债权人、公司之间的利益失衡现象时，也会对股东在认缴制下的错误感知——“公司设立者似乎可以随心所欲地设定公司注册资本规模，而无需背负注册资本之下的出资义务”进行纠正，即无论是认缴制还是实缴制，都不会改变股东出资义务。

不仅仅是资本显著不足的适用，整个公司法人人格否认的制度的适用都依赖于法官的智慧，法官应在何时、何种情形、何种程度下否认法人人格，让股东承担无限连带责任，这对法官而言无疑是对个巨大的挑战。此外，如何平衡股东、债权人、公司和社会的利益，如何在资本制度缓和化的趋势中加强对债权人的保护，如何落实债权人利益保护时候救济机制，这都将成为改革之后学者、立法者与司法者所应长期积极探寻的主题。

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