外国投资法:逐案审批时代终结

文‖上海国资记者 陈怡璇

外国投资法:逐案审批时代终结

文‖上海国资记者 陈怡璇

大量原本要采用VIE的互联网企业，将来很可能不再外资控股限制

1月19日,商务部发布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》共170条,分为11章。1990年代末期,商法学者们早已呼吁实现外商投资法律与《公司法》并轨,然而直至2005年《公司法》修订亦未能达成这一愿望。借此次草案的出台,“三资”企业法（即改革开放初期制定的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》）将最终汇成统一的《外国投资法》。

“该草案将长期以来外商投资的组织形式与投资行为分开,解决了法律并轨难题。过去三资企业法是从公司法的企业主体层面讨论,而该草案以投资行为的‘实际控制’的概念,从本质上不再以股东会或董事会作为控制人的标准形态。”中国商法学研究会副会长、四川省社会科学院学术顾问研究员周友苏对《上海国资》表示。

实际人控制

“为扩大对外开放,促进和规范外国投资,保护外国投资者合法权益”,是《外国投资法》草案第一条中对“立法目的”的规定。

2015年1月21日,商务部对外表示,据商务部和国家外汇管理局统计,2014年中国共实现全行业对外投资1160亿美元,若加上第三地融资再投资,2014年中国对外投资规模为1400亿美元,而实际使用外资金额为1195.5亿美元,对外投资高于利用外资约200亿美元,中国正式步入资本净输出阶段,引入外资的结构也进入转型发展。

自中国加入WTO之后,外国投资者超国民待遇的优惠红利逐渐消失。从2008年1月1日“两税合一”的《企业所得税法》正式实施时,过去“三资”企业法的“两免三减半”优惠政策消失,内外资企业所得税率统一为25%。

一方面,对外国投资者实行差别待遇不适应经济公平发展的要求,退出市场的呼声越来越高。另一方面,外资三法是以《公司法》规定的行为主体开展投资活动,根据企业的类型适用不同法律的投资方式,在适用过程中与《公司法》等有关法律形成重复甚至冲突。

草案第18条和第19条明确了“实际控制人”这一行为主体的定义,解决了这一问题。一方面,受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者；另一方面,外国投资者受中国投资者控制的企业,其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。

外国投资的方式包括绿地投资,还包括并购、中长期融资、取得自然资源勘探开发或基础设施建设运营特许权、取得不动产权利以及通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。

华东政法大学经济法学院党委书记、副院长沈贵明教授对《上海国资》表示,“实际人控制”解决了过去实际生活中用法律规则掩盖实际控制的做法,例如通过操纵董事会或股东会做出某种决定,责任由董事会承担,实际控制者不承担风险。

此外,在财务方面,实际控制的规定则迎合了上市企业的需要,允许海外上市的公司与实际控制的经营实体合并报告,解决了上市公司的财务难题。

然而虽然实际控制在“质”上有了保证,但在“量”的确定上尚存在完善空间。

草案第18条规定,直接或间接持有企业50%以上的股份、股权、财产份额、表决权或其他类似权益的视为“控制”。

“对于目前多元小股东企业,尤其是上市公众公司来说,50%的股比很难真正达到,无形中反而增加了机制的束缚。这个数量的确定需要弹性,并给予当事人举证的机会,证明充分控制的地位。”沈贵明表示,例如可通过参照公司章程规定、信息披露占比情况等,解决所有制问题,更加灵活多变。

负面清单管理

草案第三章规定了外资投资准入管理,对禁止或限制外国投资的领域依据特别管理措施目录,保留了外资三法的禁止类和限制类实施目录,具体清单尚未出台。

实际控制概念的引入也使得针对“特别管理措施目录”列明领域内的投资准入许可,审查对象已不再根据合同、章程,而是实际投资者和投资行为。

“草案取消现行对外商投资的逐案审批体制,采取准入前国民待遇和负面清单的外资管理方式,无疑借鉴了自贸区‘负面清单’的做法。”锦天城律师事务所合伙人于炳光对《上海国资》表示,自贸区的负面清单会比特别管理目录更加宽松,前者仅针对自贸区范畴内,而《外国投资法》的实施范围是全国,因此后者限制更多。

这种从重事前审批向事中事后监管的转变,不可忽略安全问题。因此草案提出较为详尽的国家安全审查制度和更加市场化的信息报告制度,在整部法律的设计上均堪称亮点。

草案第49条设定的国务院外国投资国家安全审查部际联席会议负责安全审查工作。该制度的建立是向国际规则接轨的探索。以美国国家安全审查为例,美国外国投资委员CISUS拥有至高无上权,当外国投资试图影响国家利益时,拥有一票否决权。

“针对安全检查,需确保外国投资监管部门的自由裁量权继续丰富和完善,自由裁量不是自由执法,只能对规定范围内的内容做决定；相对地,也需要增加与自由裁量权相平衡的企业申辩权利,细化申辩规定流程,明确申诉时间期限等,都是草案需要完善的部分。”沈贵明介绍。

中国社会科学院法学研究所博士后、华东政法大学经济法学院季奎明教授对《上海国资》表示,企业的失范行为更多地依靠市场校正,行政机关也将从效率低下的事前审批渐渐转为过程监管,从而完善企业的法律规制。

化解VIE灰色地带

以新浪模式为特色的可变利益实体即协议控制（VIE结构）,成为此前国内企业为规避外商准入行业的法律限制并实现海外融资的“曲线救国”的范式,包括新浪、阿里巴巴、京东等互联网企业多家企业,已通过成立海外SPV公司,通过境内中间层公司间接持有境内返程投资企业（WFOE）股权,WFOE与境内运营实体公司签署控制性协议实现控制。

长期以来法律对这种模式尚无明确规定,而《外国投资法》则直接化解了这一灰色地带,市场开始热议VIE结构是否会合法化、或面临消失的命运。

《外国投资法草案说明》中表示,本法生效后,以协议控制方式进行投资的,将适用本法。对于本法生效前既存的以协议控制方式进行的投资,如在本法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域,可采用申报、申请认定或申请准入的不同方式进行处理。

“VIE模式产生的主要原因是部分行业的外资限制进入,《外国投资法》制订后会对其产生什么样的影响,依然与负面清单的内容有关。”季奎明表示,如果负面清单列入的行业极少,那么VIE结构将不再被需要,企业可直接大胆吸收外资；反之,如果负面清单纳入了互联网等新兴产业,恐怕VIE或者其变型还会继续发展下去。

2015年1月13日,工信部发布通告,自贸区“将放开在线数据处理与电子商务类业务,外资股权比例可至100%”,这一释放出的信号值得玩味。

考虑VIE模式的前景,不能以现行的外商投资产业指导目录为依据,而是要结合未来的负面清单,大量原本要采用VIE的互联网企业,将来很可能根本不存在外资控股限制。

从趋势上来看,对于VIE实际控制人确定为外国投资者的企业来说,由于对特定行业的限制会越来越少,外资控制的企业不会面临大量被迫撤资的情形,即使出现撤资趋势也是由于国内生产要素等投资环境变化所致,而非该项法律。

无疑,VIE提升了对中国资本市场改革的紧迫性。当资本市场给予合适的融资、发展机会时,例如互联网企业能够在深交所上市,境内筹集资金,即由内资来控股特殊行业,那么VIE架构意义就不再显著。眼下,新三板的逐渐放开,对此也是一个极大利好。