刑事“幽灵抗辩”的诉讼应对

周丽娜　曲磊

内容摘要：基于法律意识的提升、举证责任的加重、律师辩护的介入、看守所的交叉感染等诸多原因，很多犯罪嫌疑人、被告人会对其是否在明知系违法的情况下仍实施不法行为，因而涉嫌犯罪的主观故意和客观行为进行各种难以查证的辩解，即所谓的“幽灵抗辩”，企图逃避刑罚追究。对此，必须从办案实际出发，通过合理利用刑事推定，严密取证方向，正确适用附条件逮捕措施，充分发挥检察机关的诉讼职能，保证依法准确打击犯罪。

关键词：幽灵抗辩 合理怀疑 推定 举证

“幽灵抗辩”源于台湾地区的一起海上走私案，面对检察官的有罪指控，被告人辩称海上捕鱼过程中被海盗持枪强迫交易，用香烟作为船上鱼货的对价，故而没有实施走私行为。经审理，法院认为在案证据无法证明被告人所提抗辩不真实，最终判决无罪。此后，很多走私犯都作同样的抗辩，有学者将其称为“幽灵抗辩”，因为被告人口中描述的海盗是否真实存在，现在身处何处，如幽灵一般，没有办法查证。[1]此时，检察机关该如何应对，是简单地认为无法排除合理怀疑而作出不批准逮捕、存疑不起诉决定，还是坚持认定犯罪嫌疑人、被告人辩解不合理而批准逮捕、提起公诉呢？实践中，存在较大的争议。

一、“幽灵抗辩”下的案件处理困境

（一）对“合理怀疑”的理解偏差

我国刑事诉讼的证明标准是“事实清楚、证据确实充分”，而对此种证明标准的审视主要是看全案证据能否形成闭合体系，足以排除合理怀疑，得出唯一结论，那如何理解“合理”呢？从辩证法的角度来看，任何事物都有正反两面性，正如检察官的指控与犯罪嫌疑人、被告人的辩解，都是一种对现象的解读。比如在托人办事类诈骗案中，犯罪嫌疑人称他托一位总参副部长（男，50岁，身高1.5米，长发）来办，那我们就会质疑这样一个身高、发型的人员能否成为总参的部长呢？一般来说，此种形象的人很难让我们相信是一名军人，更何谈领导，但辩护律师可能会说这不是绝对的，总设计师就达不到这种身高要求。笔者认为这种辩解是一种强词夺理，被托人的出生年代显然同总设计师是不一样的，所以是违背一般常理的。再如，盗窃面包车电瓶案中，犯罪嫌疑人在首次供述中称自己一个人作案二十余起，在后续诸次供述中坚称跟一名同案一起作案，自己仅负责望风，同案负责动手撬窗盗取电瓶，并对同案的基本情况供述稳定，之所以在第一次供述中没有交代同案是因为自己现在也找不到该人，说了也没什么用，但后来觉得不应由自己一人承担，毕竟不是主谋。经过后期勘查案发现场，我们发现作案地点是一个诺大的停车场，客观上一个人作案是有难度的，所以我们认为此辩解具有合理性，在认定其地位、作用时采信该犯罪嫌疑人的辩解，作对其有利的处理决定。

司法的公正性要求检察官应该承担客观公正义务，但是人在社会，总有自己的知识结构和认识框架，要让其抛弃七情六欲作圣人是不可能的，因此对于“合理”的理解不宜过于偏激。合理是指符合任何有理性的人的正常判断，排除合理怀疑就是对据以定罪量刑的案件事实，按照任何有理性的人的正常判断，是确定的、不应怀疑的。[2]目前在某种程度上，公诉检察官的诉讼担当责任略显不足，不能很好地利用自己手中的调查取证权，过于依赖文来文往，等、靠侦查机关补充完善证据，过于重视无罪、罪轻证据，有无辩护律师意见，而疏忽了肩负的诉讼职权和自己对案件的坚持。

（二）“矛盾证据”下的处理死循环

事实上，很多犯罪嫌疑人本身无业或者无固定职业，以其自身能力肯定无法完成所托事项，所以他们会辩解称找其他自认为有能力的人（简称“受托人”）办理此事，并从被害人处收取费用，也因委托受托人或者为受托人进一步疏通其他关系，花费了被害人的大部分钱款或将大部分钱款交付对方，其中小部分也可能自己使用了，现受托人未能办成事，自己也是受害人。

审查逮捕阶段，检察机关办案期限只有7日，承办人无权力也没有时间就其辩解逐一进行调查核实，在犯罪数额未达到巨大或犯罪情节并非特别严重，其相应的法定刑达不到十年有期徒刑以上刑罚，不符合附条件逮捕的情况下，那是否就意味着对此类案件只能以证据不足作出不批准逮捕决定？这是否意味着过于强调保障犯罪嫌疑人的权益，那被害人的合法权益又该如何救济？检察机关诉讼职能又如何体现，如何实现打击犯罪？如果认定证据不足，公安机关就会对犯罪嫌疑人作出取保候审决定，但既然其能提出各种辩解，当然也可能会脱保，因其为涉案当事人，最了解案件情况，公安机关要进一步调查取证必须要先找到人，故只能再次提请审查逮捕，检察机关审查逮捕部门在审查违反取保候审情形提捕的案件时，首先要审查证据情况，是否有证据证明有犯罪事实，因在案证据未有变化，所以还是不能作出批准逮捕决定。如此一来，案件就陷入僵局，因为证据不足不能批捕，但不捕就无法搜集证据，案件就只能不了了之。

二、“幽灵抗辩”下的举证责任承担

（一）“幽灵抗辩”的演变

实践中，犯罪嫌疑人、被告人的辩解可能是根本不存在的人、物，即虚拟的，也可能是存在但是很难找到，或者即使找到了也不一定能提供与案件相关的有价值的线索，甚至可能引出新的幽灵抗辩。此时，检察机关就会感到十分棘手。以前述走私案为例，让检察官去证明海盗的存在何其困难，更别说是遇到海盗，强迫用鱼货来进行交易，那更是难上加难。但换位思考，检察官可以了解案发海域的治安情况，是否也曾接到民众的报警，声称受到海盗的侵扰，包括此案后又有很多被告人也如此抗辩称遇到海盗，那么海盗是真的存在，还是只是狡辩的借口，但无论如何，为保百姓安居乐业，政府部门都应该加强对附近海域的巡逻、监管，为司法机关打击犯罪提供外围支持。当然，对于其辩解，我们可以采用层层递进式讯问来寻找突破口。如关于海盗，途径何处遇到海盗，海盗的船只什么样，有无悬挂国旗，悬挂何国国旗，船上有多少人，体貌特征如何，挑头人什么样，有何种言行，手持什么枪支等等；至于打鱼，从何处打的鱼，打了多少鱼，用什么设备打鱼，用什么盛装鱼，打的鱼如何处理，平时有何固定下家货商，从事打鱼多长时间了等等。凡此种种，都是可以调查核实的，用于证实其辩解的真伪。由于涉及多名被告人，即使事前串供，也无法精确到如此细节，加之多次、反复讯问，肯定会出现前后不一致的地方，以此为线索，争取拿下口供。

（二）举证责任承担

如前述走私案件，在被告人提出积极抗辩的情况下，是应由被告人举证证明海盗真实存在，抑或检察机关举证证实海盗不存在，举证责任该如何分配，在学界和实务界中存在较大分歧。有观点认为，此种情况适用举证责任倒置，类似于巨额财产来源不明罪的处理。[3]笔者认为，举证责任倒置只存在于民事、行政诉讼中。对于巨额财产来源不明罪，虽然依据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之规定，将“行为人拒不说明财产来源、行为人无法说明财产的具体来源、行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实、以及行为人所说的财产因来源线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性”四种情形，作为在对行为人不能说明巨额财产来源合法的认定，但这只是重申了行为人有辩解的权利，并不是说犯罪嫌疑人、被告人要自证其罪。《刑事诉讼法》第49条明确规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”；第50条还规定：“不得强迫任何人证实自己有罪”。据此，对于“幽灵抗辩”也不存在例外。作为指控犯罪的检方，在遇有此类抗辩时，仍然应承担举证责任。

三、应对“幽灵抗辩”的对策建议

由于趋利避害是人的本能，尤其是在意识到可能要被苛以刑罚时，更是会想方设法提出各种理由企图减轻自己的罪责，争取从轻处理。此情此景下，幽灵抗辩就会不时出现。要做到准确打击犯罪，不枉不纵，笔者认为应从以下几方面入手：

（一）正确认识并对待幽灵抗辩

幽灵抗辩作为辩解的一种，其提出是犯罪嫌疑人、被告人的权利。当然在举证责任的要求下，检察机关有义务进行调查核实，但前提是犯罪嫌疑人、被告人必须对其辩解涉及的具体细节如时间、地点、人物、经过等进行详细说明，能够触及或锁定相关人员、物品或场所，不能过于笼统、空洞。囿于客观真实的唯一性，所以描述的细节前后要保持一致性、连贯性，不能来回变动，否则司法机关就有理由怀疑其辩解的不合理性。

（二）合理运用刑事推定证明方法

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第105条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”据此，调查核实的方法可以是用其他证据种类的证据材料去否定，这也是最理想的状态，当然也可以是运用逻辑法则、经验法则、自然科学定论等进行的推理。因为万事万物总是相互联系的，所以总能找到与犯罪嫌疑人、被告人辩解相关的线索来印证其真实性，关键是看在案件当时情况下，哪种解释更具有合理性，而不是去追求它的唯一性。

司法证明中的推定是指由法律规定或者法官作出的带有假定性质的事实和判断，它以一定的事实为基础，然后根据客观事物之间联系的规律推导出另一事实的存在与否。[4]推定在“两高”制定颁布的司法解释中会经常出现，采用列举的方式将刑法分则抽象罪名形象化，特别是主观故意方面，以便于司法审查认定。在具体个案中，主观故意往往只有犯罪嫌疑人、被告人自己最清楚，外人是无法获知的，但主观与客观又并非截然分割，特定情况下，客观行为可以反映出其行为时的主观故意。当然，推定依赖于司法裁判人员的经验法则，但由于事物总在变化发展中，经验必须与时俱进，这也对司法人员提出更高的要求。[5]

（三）严密取证方向牵制幽灵抗辩

为避免检察机关被犯罪嫌疑人、被告人的幽灵抗辩牵着鼻子走，从而使案件处理陷入被动，检察机关还是应当从犯罪构成要件角度出发，主动搜集证实犯罪嫌疑人有罪、无罪的证据材料。当然对于无刑事责任能力、未达到刑事责任年龄、不在犯罪现场的辩解，必须认真进行调查核实，避免客观归罪。在此，笔者还要强调一点，认定犯罪嫌疑人辩解不合理不是认定其有罪的充分条件，即是否涉嫌犯罪，还是需要用证据来证明支持，尤其是涉及到犯罪构成要件部分，不能完全用辩解不合理来定罪，否则就违背了证据确实、充分的证明标准，有客观归罪之嫌。

（四）合理适用附条件逮捕措施

最高人民检察院《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》对附条件逮捕的适用条件及后续监督流程作了较为详尽的规定。实践中，对于复杂、疑难案件，尤其是严重破坏社会主义市场经济秩序或者严重扰乱社会秩序的涉众型犯罪案件，对于行为性质的把握、犯罪数额的计算、主观故意的认定方面都可能存在重大疑惑，要在短短七日内做出捕与不捕决定，可能会有困难。此种情况下，如若案件属于前述意见中的重大案件，不妨通过适用附条件逮捕的缓兵之策，在侦查羁押期限内，多向上级院请示汇报、同法院咨询研讨，并引导公安机关加强取证，完善证据，就案件走向进行深入论证，若发现在案证据还是无法排除合理怀疑或法律适用不妥，应及时撤销逮捕决定，确保案件质量，不带病批捕、起诉。

注释：

[1]参见吴巡龙：《刑事举证责任与幽灵抗辩》，载《约旦法学杂志》2006年第6期。

[2]参见童建明主编：《新刑事诉讼法理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第77页。

[3]参见申武：《论刑事诉讼“幽灵抗辩”之对策——以《新刑事诉讼法》举证责任分配为视角》，载2012年12月《建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究——全国法院第24届学术讨论会获奖论文集（下册）》，第847页。

[4]参见何家弘主编：《证据法学研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第125-126页。

[5]参见何家弘主编：《证据的语言——法学新思维录》，中国人民公安大学出版社2009年版，第104页。