委托作品权利归属法律适用标准之探讨

陈明涛

摘要：有效实现委托作品制度目的，有赖于权利归属制度中委托创作关系、委托创作的合同约定、委托人获取的权益三个核心要素的准确适用。就委托创作关系的判断而言，有必要对比雇佣创作关系和合作创作关系；就委托作品的合同主体而言，不应限制为自然人；就合同约定的形式要件而言，应是一种书面形式；就合同约定的范围而言，应包括署名权除外的精神性权利；就委托人的“特定目的范围使用权”而言，应对使用权的期限、种类及性质进行恰当解释，从而实现委托人和受托人利益平衡。

关键词：委托作品；权利归属；委托作品合同约定；特定目的范围使用权：

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2015）02-0106-10

《著作权法》第17条对委托作品的权利归属进行了规定，即“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“最高院著作权法解释”）第12条又专门进行了补充规定：“按照《著作权法》第17条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”该制度设计之目的是通过分配委托人和实际创作者的著作权利，平衡两者之间的利益，既能保护委托人的投资收益，又要激励实际创作者不懈创新。实际上，委托作品权利归属制度包括了三个核心要素，即委托创作关系、委托创作的合同约定、委托人获取的权益。有效实现委托作品制度目的，必须依赖对三个核心要素的准确适用。然而，当前司法实践中，对权利归属的法律适用存在严重问题：一是很多法官没有正确界定委托创作关系标准，往往与雇佣创作关系或者合作创作关系相混淆，丧失了适用委托创作作品案件前提与基础；二是对委托创作合同约定之主体要件、形式要件、时间要件、范围要件的理解存在很大偏差；三是对委托人“特定目的范围使用权”的期限、种类、性质没有形成完整的认识。这些问题的出现，必然造成委托人和实际创作者的利益失衡，挫伤委托人的投资热情，妨碍受托人的创新驱动。因此，有必要针对上述问题分别予以分析和阐述。

一、委托创作关系的认定标准

如前所述，委托创作关系的内涵复杂而模糊，司法实践中容易和雇佣创作关系、合作创作关系相混淆。因此，有必要结合雇佣创作关系和合作创作关系，对其内涵进行全新认定。

（一）委托创作关系和雇佣创作关系的区别

委托创作关系和雇佣创作关极易被混淆的原因在于，两者具有共同的作品属性——“为他人创作之作品”，即双方当事人在先约定，一方按照另一方的要求进行创作，作品完成后归后者使用、支配。本质上讲，雇佣创作关系可以理解为委托创作的“特殊类型”，即雇主“委托”雇员进行创作。那么，应采用何种标准区别两者呢？

1.主张与出资标准

主张与出资标准最早被Brattleboro v.Winmill -案所主张。该案中，原告Brattleboro出版公司作为一家报社，诉被告复制了该报的广告内容，被告则认为原告的广告业主拥有版权。美国第二巡回法院认为，虽然原告和他的广告业主之间没有明确版权归属约定，但原告不拥有广告的版权，而归广告业主所有。其原因在于，只要作品是在雇主的主张和出资（instance and expense）下产生，产品版权就可以推定给雇主，这就是雇佣创作关系判断中的“主张与出资标准”∞。可以说，主张与出资标准是一个很宽松的标准，因为很多作品是在委托人的主张与出资下创作，就会使大量的委托创作关系转化为雇佣创作关系。问题是何种程度的主张与投资构成雇佣创作关系。因此，有必要对主张与投资标准进一步释明。

2.实际控制标准

在Aldon Accessories Ltd.v.Spiegel，Inc. 一案中（以下简称Aldon案），美国第二巡回法院采用了“实际控制标准”。该案原告Aldon公司委托两家设计公司创作了一系列怪兽形象的小雕塑。在产品创作期间，原告控制和指导了产品的设计。此后，原告发现被告Spiegel公司销售上述版权作品，从而提起侵权诉讼。被告抗辩认为，这些作品不属于雇佣作品，原告和两家设计公司之间不存在雇佣创作关系。而法院却认为，如果雇主控制和指导（supervised and direCted）了作品创作，即使雇员不属于正式被雇佣的，他们的关系依然是雇佣创作关系。

实际控制标准进一步释明了主张与出资标准，采用控制的程度区分委托创作关系和雇佣创作关系，即达到实际控制的程度，就构成雇佣创作关系。反之，构成委托创作关系。这考虑了委托人参与创作的特殊情况，看似有效平衡委托人和受托人的利益，却仍是一种比较宽松的标准，造成雇佣创作关系和委托创作关系的混淆，因为实际控制同样存于委托创作关系中。在此情况下，就出现了一种极其严格的标准——“正式授薪标准”。

3.正式授薪标准

在Dumas v.Gommerman -案中，ITT Cannon公司通过D'Arcy公司委托Nagel创作了四部平板画艺术作品。D'Arcy公司向Nagel主张作品的整体框架，比如构思、大小和布局等。其后，Gommerman公司从ITT Cannon公司购买了这些作品。Nagel的版权继承人Dumas提起诉讼，认为Gommerman公司构成侵权，而Gommerman公司却认为这四部产品构成雇佣作品，不属于原告。在该案中，美国第九巡回法院对Aldon案进行了严厉批评，认为如果采用实际控制标准，将使创作者与委托人在同一法律关系下产生不同的权利归属后果。因为，该案的前三部作品是在D'Arc：y公司实际控制下产生，后一部作品是由实际创作者Nagel选择的，如按照实际控制理论，前三部作品应属于雇佣创作关系，后一部则属于委托创作关系。最后，法院主张，只有正式的（formal）、受薪的（salaried）雇佣者才能被雇佣创作关系所涵盖。

4.代理标准

面对各巡回法院提出的主张与出资标准、实际控制标准及正式授薪标准，美国最高法院认为有必要统一相关标准。在著名的Community for Creative Non-Violence（CCNV）v.Reid -案中，提出了“代理标准”。原告CCNV与雕塑家Reid达成口头协议由其创作雕塑作品。当Reid在他自己的工作室创作作品时，CCNV的成员经常去检查他的工作进度，并且基于协议对创作提供指导。其后，双方就版权归属产生争议。最高法院认为，过去的立法没有定义“雇员”的内涵，传统普通法中的“代理学说”可以定义的“雇主/雇员”关系。实际控制标准只是“代理标准”判断的因素之一，还要考虑多个因素。比如：（1）雇主有权利控制作品被完成的方式和手段；（2）技能要求；（3）手段和工具的来源；（4）作品的地点；（5）雇主与雇员关系持续的时间；（6）雇主是否有权利安排额外的工作给受雇人；（7）雇员可以选择决定其何时工作和时间长短的范围；（8）支付的手段；（9）被雇佣人在雇佣和付酬给助手方面是否有自由裁量权；（10）作品是否是属于雇佣主体正常模式的部分；（11）雇主是否具有商业性；（12）雇员利益规定；（13）被雇佣的税条处理。并且，没有哪一个因素是决定性的。

从主张与出资标准、实际控制标准，到正式授薪标准，再到代理标准，雇佣创作关系和委托关系是一个不断发展和明确的过程，单一因素演变为多因素判断，外延宽松发展到严格限制、进而折中平衡。可以说，代理标准是一种多因素判断，充分考虑了可能构成雇佣关系的各种情形，能够有效地划分委托创作关系和雇佣创作关系的内在边界，避免了由此产生的利益失衡。而在我国现行法中，雇佣创作关系体现为两种作品，即法人作品和职务作品。这种法人作品与职务作品的二分原则，给司法实践造成了很大的困扰和矛盾，使得雇佣创作关系难以判断。并且，两类作品的权利归属也不相同，前者著作权属于法人（雇主），后者著作权属于职工（雇员）。因此，在司法实践中，当事人通常以法人作品作为抗辩理由。然而，裁判者们对此难以有清晰的标准，判决书的分析理由也就很难有说服力。因此，在现行司法实践中，既要摒弃法人作品和职务作品产生的分类混乱，更要借鉴Reid案中的代理标准，完善委托创作关系和雇佣创作关系的判断标准，从而真正平衡实际创作者与投资者之间利益，保护投资的同时，又激励创新。

（二）委托创作关系和合作创作关系的区别

合作创作关系与委托创作关系有着不同的构成要件，有必要结合创作意图和创作行为两要件对比分析。

1.委托创作的意图与合作创作的意图

在委托创作过程中，委托人常常会提出相应的主张和建议，这些主张和建议是否意味着委托人构成合作作者意图，从而成为合作作者呢？

通常认为，要构成合作作者意图，创作者要将贡献合并到作品中，希望创作部分成为整个作品不可分割的一部分。如在Eckert V.Hurley Chicago Co. 一案中，原告Eckert公司指控被告Hurley Chicago公司复制其产品宣传手册，侵犯了版权。被告认为他的公司总裁对作品创作付出巨大贡献，应成为该作品的合作作者。美国伊利诺斯州地方法院认为，被告只能证明原告使用了他的一幅图片，没有其他证据证明被告在编辑材料时，就意图使这些材料成为涉案作品不可以分割的部分。因此，被告缺乏成为合作作者的意图。

Childress V.Taylor -案对意图要件进一步限制，要求不仅有将自身贡献被整部作品合并的意图，还要具有共同分享作品的意图。1985年，Taylor与原告剧作家Childress签订了合同，由Childress写作该剧本，Taylor为此提供了相关素材和资料。在此期间，Childress独自创作了该戏剧的剧本，被告认为他提供研究材料和想法，使之有权利成为合作作者并分享戏剧的利益。原告Childress明确拒绝了被告的请求，只认为自己是该剧本的单独作者。美国第二巡回法院认为被告Taylor不能成为合作作者，因为其不仅仅要有自己的贡献被合并的意图，并且还应具有和实际创作人共同享有合作作品的意图。

在Aalmuhammed v.Lee -案中，法院强调了对合作创作具有控制能力意图。1991年，华纳兄弟公司与Spike Lee及其制作公司合作拍摄电影有《MalColm X》。Spike Lee撰写了电影剧本、指导并合作出品这部影片。该片南Denzel Washington出演Malcolm X一角，并聘请原告Aalmuhammed帮助角色的准备工作。原告全面分析了剧本并提供了修改建议，大量参与整个电影的拍摄工作。然而，法院认为，原告不构成合作作者。原因在于，过于扩张的解释将使合作作者身份扩大到一些“过分要求的贡献者”，例如编辑、助手、先前配偶、情人或者朋友都会因为提出可版权性的意见而成为合作作者。对此，法院提出了成为合作作者意图的三个标准：（l）作者可以通过实施控制措施完全主管作品；（2）作者可通过客观证据表示出成为合作作者的意图；（3）作品可以呈现出创作贡献，并且这种贡献是无法分割评估的。并且法院认为在许多案例中，控制能力将变成最重要的因素。

通过上述三个案例，可以看到，合作创作关系的意图要件是一个不断限制解释的过程。意图要件不仅要将其贡献合并到作品中，成为作品不可分割的一部分，还要和其他实际创作者共同分享作品，更要有控制作品创作的能力。在区别委托人是委托创作意图，还是合作创作意图时，判断意图的起始点应是委托人提供可版权性材料时。在此时，如果委托人希望将该可版权性材料成为版权作品不可分割部分，具有与受托人共同成为作者的想法，并且对作品创作有实际控制能力的意图，就意味着委托人构成合作作者意图要件。在我国现行的司法实践中，委托人深度参与创作过程是常见的情形。此种情形下，委托人常常会以法人作品为由抗辩，而不是采用合作作者的标准。因此，很少有案例会探讨委托人成为合作作者的情形。然而，不得不指出的是，在某些特定情形下，委托人是有可能成为合作作者的，这先要判断他是否满足合作创作的意图要件。

2.委托创作的行为和合作创作的行为

在委托创作过程中，委托人不仅向实际创作人提出建议和主张，还会提供工具、材料等物质技术条件。在此情况下，委托人是否可能构成合作创作的行为要件呢？

通常认为，要符合合作创作关系的行为要件，就必须从质和量两方面考量，即委托人既要做出可版权性的贡献，又要超出最小限量标准。按此标准，委托人向实际创作者提出的建议和主张、工具和材料，要满足可版权性标准，即首先这些贡献能成为版权法所能保护的客体；其次，还要满足最小限量的贡献。如Erickson v.Trinity Theatre 一案，原告Erickson是Trinity Theatre（三合一剧院）的创始成员，为剧院创作了三部戏剧。原告Erickson将这些作品授权给被告。之后，两者发生版权归属的争议，被告主张其可以成为涉案作品的合作作者，冈为它的许多演员向Erickson提供了意见，并被吸收在戏剧创作过程中。法院认为，为了成为作者，不仅仅只是提出指导意见或者想法，还应当实际地创作作品。也就是说，应该将思想融入到受版权法所保护的固定及有形的表达之中。本案中，演员的相关建议本身不能成为可受版权保护的客体，因此，这些演员不能成为合作作者。

我国《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第134条规定，二人以上按照约定共同创作作品的，不论各人的创作成果在作品中被采用多少，应当认定该项作品为共同创作。这实际强调合作创作贡献的最小限量标准。而《著作权法实施条例》第3条又规定，著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。这实际是构成合作创作行为要件质的规定。如前所述，对委托创作行为和合作创作行为之间的关系，司法实践并没有过多认识，而是强调了法人作品的物质要件。尽管如此，仍有必要厘清两者的关系，从而准确的适用法律。

二、委托作品合同权利归属之约定

委托作品合同约定权利归属的方式的理解与适用，应从委托作品合同的主体要件、委托作品合同约定的形式要件、委托作品合同约定的时间要件、委托作品合同约定的范围要件等方面来理解，具体而言：

（一）委托作品合同的主体要件

对委托作品合同主体要件的理解，关键点是受托方只能属于自然人，还是可以包括法人或者其他组织。有学者认为，受托主体应该限制在自然人的范围之内，因为委托人与受托人之间存在人身信任关系，仰仗受托人的创作才能……，委托法人创作的场合，委托人和受托人之间仅仅是普通的委托合同关系，而不是委托创作合同关系，二者并不完全相同，我国的司法实践经常混淆这两类法律关系。但还有学者认为，委托人可以是单位，在受托人为法人或者其他组织的情况下，作者创作作品的行为是一种职务行为，故版权的归属还应依据《著作权法》第16条，即职务作品的规定，才能最终确定。问题在于，当存在委托作品与职务作品的双重法律关系时，应如何处理好两者的矛盾与冲突？如甲单位委托乙单位创作一副广告宣传画，并约定著作权归甲单位所有，乙单位的工作人员丙最终创作完成了这一作品。由于单位乙和丙之间没有对该作品著作权归属进行约定，根据《著作权法》第16条的规定，丙应当享有该作品著作权，由此产生委托合同约定的著作权与职务作品的著作权冲突。

在文化产品日益产业化的今天，作品创作呈现产业化的趋势，以法人为主的社会团体，对作品创作的主导性越来越强，将委托作品合同的主体限制为自然人，既不现实、也无必要。一方面，要尊重实际创作者为作者的原则，由工作人员享有著作权。在受托人为法人或者其他组织的情况下，不意味着法人或其他组织会成为作者。作品的实际创作者，或者为法人或其他组织的工作人员，或者为法人或其他组织的转委托人，仍然可以成为作者。另一方面，委托合同约定与职务作品存在著作权冲突时，不必强制赋予移转实际创作者的著作权，而是由受托单位向委托人承担违约责任。即受托单位如果没能和雇员约定好著作权归属，就要向委托人承担违约责任。这样，既尊重了实际创作者的权利，又不让委托人的利益受损。

（二）委托作品合同约定的形式要件

所谓委托作品合同约定的形式要件，是指委托作品合同的双方当事人，对权利归属的约定应采用书面的方式，还可以采用口头形式或者其他形式。笔者认为，根据《著作权法》第17条的立法本意，合同约定应为书面形式，理由在于：

第一，第17条规定的“没有订立合同的”，实质含义是指对“权利归属没有订立合同条款”，而不是没有订立委托作品合同，这是明确合同约定形式要件的前提。对于“没有订立合同的”的文字表述，已故的郑成思教授就认为，这是著作权法上的重大失误。因为没有订立书面合同而产生了委托作品是可能的，但完全没有订立合同就产生了委托作品是根本不可能的。从概念上讲，没有委托合同，产生出来的就不是委托作品。实际上，这一表述从逻辑上也可以讲通，原法条的本意应是指对委托作品的权利归属没有订立合同，而不是指“没有订立委托作品合同”。2012年7月公布的《著作权法修改草案》第二稿中，就改进上述缺陷，其规定，“受委托创作的作品，其著作权归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明的，委托作品的著作权由受托人。”也就是说，“没有约定”要比“没有订立合同”不易引起歧义。然而，这一条文仍然没有明确委托作品权利归属应是书面形式。实际上，委托作品合同涉及当事人利益之间的重要安排，采用书面形式更能够保护好当事人，不易引发纠纷。

第二，通过比较法的分析，委托作品合同约定要采用书面形式。如在美国版权法中，九类特殊类型委托作品通常要转化为雇佣作品来处理。然而，要让这些类型的委托作品转化成功，必须具备一个前提要件，即双方明确同意签署书面文件。英国1988年的《版权、设计和专利法》90 （3）条中也规定，版权的转让将不生效，除非基于有出让人本人或代理其利益的人书面的签字。显而易见，对委托人和受托人之间权利归属约定，不管是美国版权法，还是英国版权法，都采取非常谨慎的态度，书面形式要件不可或缺。

第三，依照《计算机软件保护条例》相关规定，可以类推出委托作品合同的书面形式要求。2001年颁布的《计算机软件保护条例》第11条规定，“接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。”也就是说，后制订的《计算机软件保护条例》避免了著作权法规定的缺陷，在特别法中进行纠正。

第四，对比《合同法》中委托开发合同的规定，也可以类推出委托作品合同的书面形式要求。《合同法》第330条规定，“技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。技术开发合同应当采用书面形式。当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定。”委托开发合同与委托作品合同都涉及智力成果的创造，同样采用委托的方式，既然委托开发合同要求书面形式，那么委托作品合同也应该采用。

（三）委托作品合同约定的时间要件

司法实践中，有关委托作品合同的订立时间，既有可能发生在委托作品创作完成之前，也有可能发生在委托创作完成之后。对此，法院如何判定委托作品合同约定效力呢？

在Schiller&Schmidt，Inc.v.Nordisco Corp（以下简称Nordisco案）一案中，原告Schiller& Schmidt公司是一家提供办公用品邮购服务的公司，认为竞争者Nordisco公司使用其邮购目录中的图片，构成版权侵权。涉案的图片是由原告委托一个名叫Carl Bertel的人创作。然而，在该案发生后，Carl Bertel才签署权利委托声明，将版权委托给原告。美国第七巡回上诉法院认为，书面的权利约定不只为了防止欺诈，目的还在于知识财产的权利明确和清晰，从而确保此类财产可以顺利交易，财产的创造者才是权利人，除非是在履行工作的范围内，或者当事人书面同意将权利转移给委托人。因此，书面约定必须在财产创造之前，从而清楚明白地确定权利人。最终，法院认为这18张照片不构成版权侵权。

在Playboy Enters.v.Dumas 一案中，原告Playboy公司是一家杂志社，一个自由艺术家曾为原告提供了285张艺术作品。在作品创作前，双方并没有签署书面权利约定，而是在原告付款之时，粘附一个权利转让的背书协议。艺术家死后，他的遗孀将这些作品的复制权利授予第三方。因此，原告将他的遗孀和第三方告上法庭，认为他们构成版权侵权，并要求确认自己的权利身份。美国纽约南区地方法院认为，涉及权利转让的付款背书是在作品创作之后签订，不能满足法律规定的约定形式。此后，案件上诉到第二巡回上诉法院。法院没有采纳Nordiscop案的意见，而是认为，即使书面约定存在于创作完成之后，只要存在一个作品创作之间的先前约定，不管该约定是否明确，都可以满足版权法中关于书面约定要求。由于有证据证明其存在这个先前约定，因此原告可以享有版权。

通过上述两个案件可以看出，法院原则认为权利归属的合同约定应当在创作之前，除非存在一个先前的口头或书面订约合意。如此法律适用的原因在于，事前约定更有助于明确产权关系，保障交易安全，促进财产的有效流转。然而，在我国的司法实践中，委托作品合同的约定时间没有引起审判者重视，认为只要存在约定即可以构成归属，这一状况不能不引起反思。

（四）委托作品合同约定的范围要件

著作权是一种特殊的权利类型，具有“一体两权”性，不仅包括著作的财产性权利，还包括作者的精神权利。那么，关于委托作品权利归属的合同约定，是否可以包括精神类权利呢？

现行法对著作财产权转让持赞同态度，对著作人身权转让或者约定归属，没有予以规定。一种普遍观点认为，著作权法应遵循人身权与作者的人身不可分离原则，不能随意转让人身权。然而，笔者认为，委托作品合同约定的权利归属应当包括精神权利，但署名权除外。其理由在于：

一是允许限制精神权利转让，符合契约自由，保障合同目的之原则。委托作品合同订立的目的，是委托人能够有效地、合理地使用委托作品。因此，只要基于合同目的，委托人和受托人完全可以约定发表权、修改权、保护作品完整权等利用方式，盲目限制精神权利转让，有违契约自由精神和原则。

二是允许精神权利转让，顺应了技术的发展趋势。越来越多的观点认为，网络经济时代的出现，要精神权利做一定的限制，不能盲目适用人身权与作者人身不可以分离之原则。对此，一些学者提出各种理论，如人身权利放弃论、人身权利部分穷竭论、人身权利合理使用论，试图解决精神权利具有转让性问题。

三是允许著作权精神权利转让，也符合当前的立法趋势。精神权利的转移在普通法系国家自不待言，一些传统作者权体系国家也开始放开精神权利转让的限制。如日本1999年5月7日颁布了《信息公开法》，专门规定对著作权所保护的精神权利，尤其是对其中的“发表权”进行了限制。台湾著作权规定委托人和受托人可以采用合同约定方式确定作者，当然包括精神权利的约定问题。实际上，我国现行法在电影作品、职务作品的权利归属中，也没有明确禁止精神权利的转让。进一步讲，对著作人身权的限制也应纳入到著作权法修订进程之中。

四是对署名权的转让，应当持限制态度。例如有观点就认为，对署名权的转让会导致，“替人捉刀”、“充当枪手”等学术腐败的现象的出现，它能使作家、文学家、摄影家、画家等头衔依法可根据委托创作合同取得，使500元一篇学士论文、1000元一篇硕士论文、2000元一篇博士论文，不同级别期刊、价格面议等交易行为可以冠冕堂皇地进入市场。为了防止这种现象发生，理应限制署名权转让，还可以通过规定委托作品合同效力来解决，即此类合同违反法律强行性规定而导致无效。

三、委托人特定目的范围使用权的解释

如前所述“最高院著作权司法解释”规定，“按照《著作权法》第17条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。可以说，最高院的规定是从解释学的立场出发，对《著作权法》第17条规定的委托作品合同进行了解释和漏洞填补，意图有效解决委托人和受托人的利益冲突。问题在于，对“特别目的范围免费使用”做何理解？笔者认为，要理解委托人特定的目的范围内免费使用，应对使用权的期限范围、使用权的内容范围、使用权的性质范围等相关内容进行有效分析。

（一）使用权的期限范围

对使用权期限范围不能脱离对委托作品合同目的解释。需要指出的是，委托合同的有效期委托作品本身的性质、当事人之间的利益平衡等因素有必要进行考量。

首先，委托合同的有效期应成为使用权期限重要参考因素，即原则上使用权的期限不应超过合同的有效期。如关于委托出版合同的情况，《著作权法实施条例》第28条就规定，“图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的号有权利。”如果，充足证据证明当事人订立合同时，真实的意思是采用某种期限范围，应该优先采信该期限

其次，作品本身的性质和当事人利益关系也必须予以重视。如某些委托作品被用于商业性的广告语，则应该认为使用权的期限是商业活动的有效存续期间。在王定芳诉上海东方商厦·案中，被告上海东方商厦有限公司向社会公开征集企业广告语，原告王定芳以“世界风采，东方情韵——上海东方商厦”一稿应征，并被被告所采纳并获奖。原告应邀参加了被告的开业典礼，接受了被告颁发的录用奖荣誉证书及奖金500元。事后，发现被告在广播、电视、报刊、出租汽车、商品袋等处使用该广告语，而向被告提出异议。双方协商未果。原告遂向法院提出起诉法院认为，原告投稿参加评选并接受被告支付的中选费用，表明原告同意被告在合理的范围内使用该广告语。因此，被告在企业的广告业务范围内使用该广告语，并不构成对原告著作权的侵害。然而，法院没有对使用权的期限问题提出意见。在最终调解书中，双方就使用期限达到成一致，采用了五年的使用期限。笔者认为，当前出现的诸多案件中，许可使用权的期限问题没有引起足够重视，该案所涉及的没有约定使用期限的情况下，商业广告活动的使用权的期限应符合作品用途的特点，以商业广告使用目的达到后的期限为止。

（二）使用权的种类范围

使用权的种类范围涉及到两方面：一是使用权的种类范围是包括部分权利，还是包括全部权利？《著作权法》第24条规定，许可使用合同包括许可使用的权利种类。第26条进一步规定，“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方、一1事人不得行使。”通过《著作权法》上述规定，可以看出《著作权法》对于使用权许可的权利种类，既不能一概的包括全部，也必须要有明确的约定。因此，委托作品合同而言，当事人没有约定明确的情况下，不能一概认为委托人的使用权包含全部的使用权。那么，到底应该包括哪些使用权种类呢？这依然需要通过合同的目的解释来确定。比如，在万军诉汤潮军、北京华夏金马文化传播有限公司等著作权纠纷一案，被告汤潮军委托原告万军为《用你的名字取暖》歌词作曲和编曲，原告完成了作曲和编曲工作，并为被告汤潮军录制了小样，后原告发现汤潮军的个人专辑《狼爱上羊》中有《用你的名字取暖》一歌。其认为汤潮军没有经原告同意进行改编并授权出版发行该作品，侵犯了原告的著作权。通过审理，法院认为对于著作权属于受托人的委托作品，委托人可在约定的范围内享有使用作品的权利。万军与汤潮军没有订立书面合同，现双方对委托作品的使用范围说法不一，且均未提交证据，应依据事实予以判断：一般来说，歌手委托他人为其创作乐曲，首要目的是将该作品用于表演，故汤潮军在演出中使用涉案作品符合双方约定的委托目的。但该作品能否被他人录音、录像并复制、发行相关录音、录像制品，应由表演者与著作权人明确约定。汤潮军主张双方就涉案乐曲使用范围达成一致，其应承担相应的举证责任，现其未能提供证据，应承担举证不能的后果。由此可见，法院从合同订立目的出发，认为权利的种类仅限于表演权，而不涉及到录音、录像、复制、发行等其他权利。

二是使用权的种类范围只包括财产性权利，还是可以包括精神类权利？如前所述，学界对于著作权精神权利的转让问题，一直存在争议的态度。但是，著作权人身权是否可以被许可呢？在青岛金羊鞋业总公司与胡一德著作权侵权纠纷一案中，胡一德接受青岛金羊鞋业总公司的工作人员王玺恩的委托，以金羊公司名义做一套1999年青岛国际啤酒节礼品，后胡一德创作完成了名为“世纪之柱”雕塑作品的设计图纸。该涉案作品参加1999年青岛啤酒节设计创意评奖活动，获得优秀作品奖。因为，双方对于合同的著作权归属没有约定，胡一德以青岛金羊鞋业总公司侵犯著作权，包括署名权为由向法院提起诉讼。法院认为，在委托作品的著作权归属受托人的情况下，委托人有权在特定委托范围内使用该作品，但使用中应当表明作者身份，不得侵犯著作权人的署名权。可见，法院认为对委托作品的使用权范围不应包括作者署名权。然而，将著作权法许可合同的规定，与转让合同的规定相比较的话，就会发现著作权法允许人身通过许可的方式利用。问题在于，在著作权许可的情况下，著作权人身权与著作权财产权是否可以等同看待？笔者认为，基于对作者人格利益的尊重，对著作人身权的许可需持谨慎的态度，除非基于特定的目的，一般情况下不应解释为包含人身权的许可。

（三）使用权的性质范围

合同当事人没有明确约定的情况下，委托权享有专有使用权还是非专有使用权，是有偿使用还是无偿使用，并且使用权中是否包括再许可第三人的权利，是需要进一步探讨的问题。实际上，现行法虽然没有明确规定，但相关条文仍然可以类推适用。《著作权法实施条例》第24条规定，“《著作权法》第24条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可”。通过这条的规定，也可以看出许可第三人的权利，必须有特别的约定才可以，专有使用权无法包括这一权利。因此，同样也不能轻易推论出委托人享有再许可第三人的权利。需要另外引起关注的是，使用权是有偿使用还是无偿使用的问题，最高院的司法解释似乎给出了一个结论性意见，即以为这一使用权的性质应属无偿使用。然而，笔者认为，对最高院司法解释的理解，不能将委托作品合同本身的有偿性或无偿性相混同。因为，委托人基于委托合同，往往要向受托人支付相应的对价，从而获得创作作品，这一对价本身就包含了使用权，即委托人不需要再向受托人支付额外使用费。从这个意义上讲，在没有约定或者明确约定使用范围的情况下，委托人获得的使用权是无偿的，但是不能得出委托作品合同本身是无偿合同的结论。

结语

就委托创作关系而言，通过对比雇佣创作关系和合作创作关系，可以有效把握判断标准：一方面，要借鉴代理法的多因素标准区别委托创作关系和雇佣创作关系；另一方面通过分析意图要件和行为要件区分委托创作关系和合作创作关系。就委托作品的合同主体而言，面对文化产品创作日益产业化的趋势，以法人为主的社会团体对作品创作的主导性也越来越强，不应将委托作品合同的主体限制为自然人；就委托作品合同约定的形式要件而言，其要求是一种书面形式，而不是口头形式；就委托作品合同约定的范围而言，其不仅包括著作的财产性权利，还可以包括署名权除外的精神性权利；就“委托创作特定目的范围使用权”而言，应把握目的解释的内涵标准，对委托创作使用权的期限范围、种类及性质进行恰当解释，从而实现委托人和受托人利益平衡，最终促进文化产业的繁荣与发展。