新闻敲诈的刑法归责：一种刑罚最小化的社会控制

2015-07-07李朝

新闻界 2015年1期

李朝

摘要当前新闻敲诈事件频出，此类事件的处理往往采用惩罚为主的刑事归责，而这种方式在刑事罪名选用上尚显混乱，整治成效也不显著。从刑法视野中新闻敲诈的概念界定出发，提炼出新闻敲诈可能涉及的刑事罪名与犯罪构成，限定新闻敲诈的犯罪类型，并指明现有法定罪行的不周延性以及刑罚打击模式的弊病。新闻敲诈刑罚处理的实质是禁止权力寻租，而过度强调新闻敲诈的刑罚将可能损害新闻自由权的行使。采取刑罚最小化的社会控制策略，提出“扩大私法惩罚适用”、“发挥行业协会监管功能”、“合理应用主管行政部门的行政处罚权”、“增强民意监督与加强队伍建设”四项措施，保证新闻敲诈治理的合理成效。

关键词新闻敲诈；刑罚；权力寻租；新闻自由

中图分类号G210 文献标识码A

一、问题的提出

近年来，从“北京薛运冒、李凌团伙假冒记者敲诈勒索访民案”到“陕西西安“10·15”网络新闻敲诈案”，从“江西鄱阳‘8·23格祺伟等人假冒记者敲诈勒索案”到“上海2l世纪网特大新闻敲诈案”[1]，以有偿新闻报道为形式的敲诈事件频频发生，形式更为多样、行为更加隐蔽。中宣部、国家新闻出版广电总局等部门也意识到新闻敲诈的危害性，在今年初组织大规模打击新闻敲诈专项行动，仅半年时间就公开通报违法违规案件23起，并追究相关责任人的刑事法律责任[2]。专项打击行动又称专项整治行动，是对某类突出社会问题，在一定时期内集中各种资源对特定内容和对象开展集中打击或整治，减低该领域违法犯罪的活动[3]。打击新闻敲诈的专项行动自身具有偶然性、选择性与时间性特征，往往选择影响大、情节恶劣的若干新闻敲诈事件进行短频、激烈的打击，主要是采取刑事惩罚的手段①，震慑与阻却新闻敲诈事件的发生。但是，法定刑罚具有极强的范围限制，以刑罚为主要方式不仅无法打击形式多样的新闻敲诈行为，反而可能给新闻业带来其他社会问题所以，笔者从新闻敲诈的概念界定出发，提炼新闻敲诈在刑罚适用的涉嫌罪名与犯罪构成，并透视新闻敲诈刑罚背后的实质成因，提出切实可行的新闻敲诈治理方案。

二、刑法视野下新闻敲诈的概念界定

“新闻敲诈”术语最早出现在马克思为《祖国报》撰写的名为“法国的新闻敲诈一一战争的经济后果”一文中，主要指利用先获信息或虚假信息在交易所获取暴利的行为[4]。伴随着社会经济的发展与媒体舆论的多元化，新闻敲诈被赋予更多的内容，有学者将其定义为“真记者、假记者以媒体曝光威胁、要挟当事人，从而非法获取公私财物的行为”[5]，也有学者将其界定为“传媒或新闻从业者以不利于报道对象的新闻稿件相威胁，强行向报道对象索要钱财或其他好处的行为”[6]，等等。可见，不同学者对新闻敲诈有各自的解释，但是，新闻敲诈的多样解释导致敲诈的主体、行为、结果等要素均处于不确定状态，无法满足刑事司法的定性要求。《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“利用或冒充新闻工作者敲诈勒索，造成严重后果的”，但仅是作为“敲诈勒索罪”的从重处罚情节对待，并未在刑法层面讨论新闻敲诈及其构成要素，也未涉及新闻敲诈可能触及的刑罚罪名。而从当前我国新闻敲诈的治理方式来看，从刑法角度对新闻敲诈作出概念解释是十分必要的。

在犯罪论范畴中，新闻敲诈的概念至少要包括敲诈主体、主观犯意、敲诈行为及侵犯客体四个部分。首先，新闻敲诈的主体是指为新闻敲诈行为负责的自然人或法人，包括新闻单位、持有记者证的新闻记者及冒充新闻记者三种，例如，21世纪网、山西《政府法制》记者史向军、假冒记者格棋伟部属于适格的犯罪主体。其次，主观犯意指新闻敲诈的犯罪人必须是主观上持有犯罪的故意，明知新闻敲诈的违法性而为之。如果新闻记者不知其获得的证据材料虚假而报道的，主观上则不具备犯罪故意。第三，新闻敲诈行为是新闻敲诈犯罪的前提，包括“以报道信息敲诈或胁迫”、“虚构报道信息相威胁”两种：其一是指以报道不利于受害人的真实或虚假信息相威胁，为敲诈而作出阉割处理的；其二是指为实施欺骗行为虚构欲将报道的事实。第四，新闻敲诈侵犯的法益也就是指侵犯客体，主要包括“公私财物”、“其他财产性利益”等，同时也包括新闻报道的权威性与新闻领域的秩序等。当然，由于新闻敲诈类型的多元，可能触犯的法益也是不同的。

纵观而论，在刑法视野中，新闻敲诈的概念至少可作出如下界定：新闻单位、新闻记者或假冒新闻记者故意以不利于被报道人的新闻报道胁迫或敲诈被报道人，或者以新闻报道为由欺骗他人，以谋取公私财物或其他财产性利益的行为。确定新闻敲诈的概念界定有助于新闻敲诈的行为定性，也有助于理解与把握新闻敲诈可能涉及的犯罪与刑罚。

三、新闻敲诈的刑法归责：法定刑罚与罪刑不周延

刑法中的罪行法定原则是指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”[7]，新闻敲诈并未单列法定罪名，在其情节严重时会符合刑法部分罪名的构成要件。当然，新闻敲诈并不必然构成刑事犯罪，在不符合犯罪构成时也可能会构成民事侵权，还可能因情节较轻，仅对涉案新闻单位或主要责任人作出行政处罚。

（一）法定刑罚的主要类型：敲诈勒索罪、诈骗罪、非国家工作人员受贿罪

“由于一定的法律效果发生，将法律上必要的事实条件的总体，称为法律上的构成要件”[8]，而“构成要件被理解为犯罪类型的轮廓”[9]。按照构成要件的不同，新闻敲诈涉及犯罪主要为敲诈勒索罪、诈骗罪、非国家工作人员受贿罪三类：

1.新闻敲诈构成敲诈勒索罪，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。该罪的构成要件为：（1）故意非法强索他人财物；（2）采用威胁、要挟、恫吓等手段；（3）数额较大或者多次敲诈勒索[10]。由于该罪的犯罪主体为自然人，记者或冒充记者均可成为适格主体。只要符合以上要件的新闻敲诈行为均可构成此罪。值得注意的是“手段”，此处的“手段”是犯罪人以不利于被害人的新闻报道相威胁，并非以虚假理由欺骗被害人。

2.新闻敲诈构成诈骗罪。诈骗罪以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪构成要件为：（1）自然人实施欺诈行为；（2）欺诈行为使对方产生错误认识；（3）对方基于错误认识作出财产处分；（4）数额较大的公私财物[11]。该罪与敲诈勒索罪的区别是胁迫受害人的新闻报道事由是虚假的，行为人并没有不利于被害人的新闻报道或报道权，而仅依此为由向被害人索要财物，而被害人基于错误认识而向其支付财物的行为。

3.新闻敲诈构成非国家工作人员受贿罪。非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。新闻记者主要承担信息采集、撰稿及节目制作工作。按照《全国法院审理经济案件工作座谈会纪要》对“公务”的解释②，记者不承担公务，不是受贿罪的适格主体[12]，而应视为公司、企业或者其他单位的工作人员。新闻敲诈事件中的新闻记者以职务之便而阉割事实作出报道，收受贿赂数额较大的，当可构成此罪。

当然，由于新闻敲诈事件自身的特殊性，以上提出的三类罪名并不能涵盖新闻敲诈涉罪的全部类型，而仅是根据已有新闻敲诈行为作出的总结与提炼。事实上，新闻敲诈事件自身的多样性也促使更多的罪名应用于新闻敲诈的整治当中。

（二）法定罪刑的不周延：打击惩戒模式的治理成效受限

“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾”[13]。正如古人所言“人之情无穷，而法之意有限”，刑法的不周延性决定其无法覆盖新闻敲诈犯罪的所有类型，甚至在部分新闻敲诈事件上难以做出合理的刑罚适用。以21世纪网新闻敲诈案为例，如图1[14]所示：涉案媒体21世纪网与深圳鑫麒麟、上海润吉等。

公关公司签订投放协议，同时以“删除报签订广告道”、“报道不上网”等“有偿沉默”方式换取上市公司、IPO公司向公关公司支付广告费。该媒体的敲诈行为突破了以往新闻敲诈的个体行为特征，保持较强的组织性和成员之间的分工合作，进而形成犯罪的产业链。更重要的是，该媒体的敲诈行为似乎已脱离了常用刑罚罪名，首先，该媒体行为无法构成敲诈勒索罪和诈骗罪。原因在于该媒体实施的是单位行为而非个人行为，而且在行为上也未有敲诈的举动，甚至是被动接受被害人的广告费而保持“有偿沉默”，不符合敲诈勒索与诈骗罪的犯罪构成。其次，该媒体行为无法构成非国家工作人员受贿罪，也无法构成单位受贿罪。原因在于广告费由单位签订合同并由单位收取，“有偿沉默”是由单位而非员工作出的，涉案员工得到奖励并不直接来自公关公司支付的款项，无法追究涉案员工的非国家工作人员受贿罪。这也反映出当前新闻敲诈的刑罚方式之困局所在。

其实，早在新京报记者陈永洲新闻敲诈案中，陈永洲是否构成损害商业信誉罪已引起争议[15]。延续至今，21世纪网及主要负责人沈颢等人新闻敲诈的定罪上也存在分歧与争议，有学者就提出“追究21世纪网、财经公关公司及相关嫌疑人刑事责任并无充分法律根据”[16]。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必然性”[17]，新闻敲诈的刑罚归责倘若无法做到普遍明确与认知共识，其所能起到的警示与预防作用也会大打折扣，近年来新闻敲诈事件的层繁迭至也印证了这点。而由于新闻敲诈的复杂性及新型敲诈行为的不断出现，将其归为其他罪名或者新设刑事罪名也实难覆盖新闻敲诈的所有类型，因此，我们有必要转变思路，再次思考新闻敲诈的整治方式与重点。

四、新闻敲诈刑事归责的实质指向与整治策略

通过新闻敲诈“刑罚必然性”的展示[18]，在一定程度上促使媒体、新闻从业者更清楚的认识到新闻敲诈的危害性。但是，当政府与媒体高举“零容忍”大旗呼吁对新闻敲诈人员课以重刑之际[19]，我们必须清醒地认识到：刑罚本身不是目的，对新闻敲诈的有效预防和监控才是重点。在此之前，我们有必要对新闻敲诈刑事归责的实质指向作出剖析，并在此基础上提出具有合理、可行和有建设意义的整治策略。

（一）新闻敲诈刑罚的背后：权利的权力化与权力监督

对新闻敲诈者课以重刑，其深层原委在于防止新闻媒体及其从业人员以“舆论监督”之名实施“权力寻租”之实。马克思曾指出“新闻舆论临督作为人民千呼万唤的喉舌，是社会的捍卫者”[20]，这恰恰道出舆论监督的本质即新闻的自由表达权利。我国《宪法》第三十五条也规定了“公众言论自由的权利”，而作为公众意见的表达渠道，新闻媒体本应将以追求真理、信仰正义为职业伦理，行使宪法和法律赋予的自由权利。但是，伴随着现代化进程，新闻业也逐渐生长为卢曼所说的“自生系统”[21]。在这个新闻系统的内部，新闻行业本应具备的正义、真理等带有权利色彩的实质理性开始弱化，而带有权威特征的权力等工具理性却日益膨胀，出现韦伯所说的“以工具理性代替实质理性”[22]的现代性局面。由此导致原本的新闻自由权利也被添附了权力的属性，出现新闻行业的双重属性即“权利”与“权力”的并重。

倘若新闻报道仅作为一种自由权利，发布者与接收者之间是平等瓦利的关系，因此没有相应的监督与制约机制是允许的。但是从新闻行业的权力属性来看，权力的行使必须受到监督，否则就可能出现“从社会中产生而又凌驾于社会之上的权力”[23]。尤其是新闻传播系统运行的成本往往来自广告，各家新闻媒体想方设法的卖广告甚至摊派创收任务，媒体监督权力的行使也容易成为权力寻租的交易场域。由此，作为监督主体的新闻媒体也必然成为监督客体，而由司法机关承担的刑罚监督权成为制约媒体权力的手段也是必要的。

但是，新闻敲诈的刑罚处理本身有严格的限制，并非所有的新闻敲诈行为人都是刑罚的适格对象，过于强调新闻敲诈的刑罚归责固然有敲山震虎之意，但也会让新闻从业人员为之惴惴不安。特别是新闻敲诈自身范围的不确定性会模糊权力寻租与新闻自由的边界。媒体作出的新闻报道，即便是新闻自由权利的表达，却也有可能会被误认为敲诈行为。山西中市委新闻中心主任郭某说：“以前由于煤矿安全事故比较多，记者们来的也多，几乎每天都有记者来‘了解情况。开展打击假记者活动以来，明显感觉假记者来得比以前少了很多，他们有所忌惮了，新闻办不用每天忙于对付假记者了”[24]。这句话中使用了“假记者”、“对付”两个词。关于记者的真假，“新闻办”在以前是无法辨别的，否则直接拒绝甚至报案即可。“对付”也明显是通过其他甚至不正当手段应对可能的不利报道。郭某关于‘现在记者来的少了，不用忙于对付”的说法恰恰反映了新闻敲诈刑法归责后煤炭生产安全事故的新闻监督也随之减少。尽管被报道方感到轻松，但是新闻媒体本应承担的舆论监督职能也随之弱化，否则新闻从业人员很可能在疾风浪口中为新闻自由付出代价。“自由而独立的新闻界是民主制度必不可少的条件”[25]，但倘若2009年山西检察官进京抓女记者的事件发生在今天，又有几人会为该记者的新闻自由而抱打不平？

（二）新闻敲诈的整治与治理一一刑罚最小化的社会控制

新闻敲诈固然是损害新闻传媒形象和公信力的恶行，但是在上述讨论中可以发现，新闻敲诈的实质仍是权力寻租，而对新闻敲诈施加刑罚却并非权力制约的最有效手段。适用不当甚至会损害新闻自由权利的行使。因此，笔者认为应谨慎对待新闻敲诈的刑罚归责，并提出刑罚最小化的社会控制策略。

刑罚最小化的概念来自行为法学家布莱克对法律与其他社会控制之间关系的研究。布莱克在研究日本犯罪率发现“作为替代物的其他社会控制越多，法律的数量就越少。社会控制的有效性越高，对法律的依赖性就越低”[26]，贝卡利亚也提出“对大量无关紧要的行为加以禁止…是在制造新的犯罪”[27]，这对新闻敲诈的整治是有启示的。刑罚固然震慑新闻敲诈犯罪，但刑罚的目的不在于适用而在于预防，“这远比惩罚犯罪更为高明”[28]“刑罚罕用，罪人是希”[29]，新闻敲诈的整治关键应以刑罚作为最后防线，而将其他新闻敲诈整治手段前置适用。

首先，扩大新闻敲诈的私法惩罚（民事侵权）之适用范围与频次。“刑法…以国家暴力为后盾的公共惩罚并不是法力无边的”[30]，“私法，尤其是侵权责任法，应当与刑法密切配合，分担部分刑法的遏制与惩罚功能”[31]。当前新闻敲诈案件多由公安机关立案侦查，根据情节严重程度适用刑罚并作出行政处罚，但是新闻敲诈所构成的民事侵权却少有提及。被敲诈对象作为受害人，理应赋予其向新闻敲诈行为人追诉惩罚性赔偿的权利，这也既可保障受害人的正当权益，也不会妨碍新闻记者行使正当报道权。

其次，增强新闻行业协会的监督管理功能。“如果私人惩罚能够比公共惩罚更方便的进行社会控制，那么将这种有害行为划归私人控制领域就可以节约社会控制总成本”[32]，行业协会恰能起到对协会成员监督管理的功能。通过已有的行业协会如“中华全国新闻工作者协会”或新设地方媒体行业协会，由各参与新闻机构调派人员组成监察部门对不同新闻媒体进行横向监管。其监管内容有：新闻记者资格审核及记者证申领、发放与使用；新闻记者采访活动备案与违法违纪新闻记者的查处：广告创收与新闻报道相分离等。对新闻敲诈行为及其他违反《中国新闻工作者职业道德准则》、《新闻记者证管理办法》等规章的行为作出行业内部的处分。

其三，合理适用新闻行政管理部门的行政处罚权。新闻行政管理部门作为新闻机构的主要行政管理机关，应当履行以下职责：审查新闻机构是否存在私设驻地方机构、网站等；是否有将广告创收与新闻报道挂钩情形；记者证的核发、检验和登记注销事项等。发现相关新闻机构有不当行为或违法行为，应及时提出警告并作出相应的行政处罚。例如，吊销相关记者的记者证，对违规新闻机构停业整顿或吊销其出版许可证等。

其四，畅通民意监督，并加强新闻行业队伍建设。新闻出版总署建立的“全国新闻记者证管理及核验网络系统”应及时更新，并建立畅通的投诉渠道，使公众能对记者或假记者的不良、违法行为得到及时的反馈，使潜在的或者较轻的新闻敲诈事件被扼杀在萌芽状态。此外，增强新闻职业伦理培训并作出定期考核，对考核不达标的个人处于暂停使用记者证的处罚，同时强化新闻记者的纪律性，避免因个别记者素质损害行业形象。

综上而论，新闻敲诈事件的有效整治绝非刑罚打击独立可实现的工程，而是坚持多样整治措施并举的治理项目，甚至也只有依靠刑罚最小化的社会控制才能更妥善的应对这一问题。我们必须清醒地认识到，新闻业是一项崇高的事业，涌现过邵飘萍、林白水等为追求真理和正义的仁人志士，但同时也是一个脆弱的行业，极易因公信或权威丧失而发生错乱，切勿因打击新闻敲诈而忽略新闻业自身的价值与尊严。

注释

①近来新闻敲诈事件层出不穷，而且因为新闻敲诈行为的隐蔽性，往往暴露出来的新闻敲诈事件已经较为严重。国家相关部门对已发现新闻敲诈采取的主要措施是刑事责任追究和对相关单位或责任人的行政处罚，而刑罚成为新闻敲诈责任追究的主要手段。

②《全国法院审理经济案件工作座谈会纪要》将“公务”界定为与职权相关的公共事务及监督、管理国家财产的职务活动。

参考文献

[1]参见隋笑飞，刘翔.全国扫黄打非办公室通报9起“假记者”敲诈勒索案[EB/OL].http：//www.legaldaily.comcn/News_eenter/content/2014-09/09/content_5753844.htm，2014-9-24.

[2]参见本报评论员.打击新闻敲诈清除毒瘤维护媒体公信力[EB/OL]中国新闻出版网，2014-9-24.

[3]百度百科：专项整治[EB/OL] .http：//baike.baidu.com/view/5704115.htm，2014年9月25日.

[4]参见陈力丹，王娟.马克思论“新闻敲诈”[J].新闻前哨，2014（4）

[5]陈建云.新闻敲诈该当何罪[J].新闻记者，2014（7）.

[6]陈力丹，周俊，陈俊妮，刘宁洁.中国新闻职业规范蓝本[M].北京：人民日报出版社，2012：138.

[7]陈兴良.教义刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2010：29.

[8]（日）小野清一郎，王泰译.犯罪构成要件理论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004：5.