亲亲相隐制度在我国现行刑法中的回归

许艳棋

摘要：亲亲相隐制度在刑事法律中的确立有其理论、法律及社会上的基础，也已经体现在相关的司法解释中，亲情思想已经逐渐地被我国刑事法律所认可。因此，对亲亲相隐的主体及适用范围等予以明确的规定，可以真正地体现亲情在刑事法律中的作用，确保其在刑事法律中的准确运用。

关键词：亲情思想；刑事法律；亲亲相隐

亲亲相隐是指一定关系范围内的亲属之间相互隐匿、包庇犯罪事实而不会受到法律处罚的法律制度。它规定一定范围内的亲属可以相互隐匿犯罪，若对法律规定应该相互隐匿的亲属进行告发则告发者将被处以刑罚。该制度是我国沿用了两千多年的伦理原则和法律传统，其来源于孔子宣扬的“父为子隐，子为父隐，直在其中。”[1]亲亲相隐是基于人性而产生的人的一种自然权利，是亲情关系在法律之中的重要体现。

一、我国刑法中融入亲亲相隐制度的可行性

（一）理论基础

在理论层面上，期待可能性理论为亲亲相隐提供了一定的理论基础。所谓期待可能性，是指根据具体的情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，不承担刑事责任。当某人被告知其亲属因触犯刑法而将受到刑事处罚之时，作为社会上的一般人，都会站在其亲人的角度，希望其不被刑法追究刑事责任，必然会帮助他们或为他们隐瞒罪行，不可能期待让人们至亲情于不顾而破坏家庭伦理关系去检举他们的亲人，在这种情形下并不具有期待可能性，不应该要求替亲属隐瞒或包庇罪行的人承担刑事责任。因此，将亲亲相隐制度融入我国刑法之中符合期待可能性的理论思想。

（二）法律基础

在立法层面上，亲亲相隐这一思想明确的体现在域外刑法及我国的司法解释的相关规定中。首先，在域外刑法中，如《德国刑法典》第258条规定：“如果为了使家属免于刑罚处罚而有意实施阻挠行为，致使他人因违法行为依法应受的刑事处罚或者措施全部或部分不被追究的，不予处罚。”[2]除此之外，日本、法国、意大利等国家的刑法中也均有体现。所以，可以看出，亲亲相隐作为一种法律思想广泛的存在于外国的刑事法律规范中。可以说，域外刑法关于亲亲相隐的规定为我国将该制度重新纳入刑法规范具有一定的借鉴意义。其次，在《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》中的第二条规定了对于近亲属间因初犯、偶犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，可免予刑事处罚，这为亲亲相隐制度回归刑法奠定了基础。

（三）社会基础

在社会层面上，亲亲相隐思想的确立有一定的社会基础。法律规范人的行为活动，应当基于对人性的理解和对人的关怀，否则制定出的法律很可能违反人的本性而成为恶法。亲属、家庭是人类感情的皈依和社会关系的基础，如果法律为了实现个别正义而不惜伤害亲属之间至真的感情，甚至不惜制裁这种感情，则有违法律保护社会风纪的本意。如果在家庭关系中用法律来强迫出卖或揭私家庭成员，那么人际之间毫无信任的底线。对于现实而言，大部分人都是甘愿冒险窝藏亲属，帮助其逃亡。如果此时法律予以制裁，则可能会导致全家受刑罚制裁的惨痛后果，甚至会动摇社会的稳定。

二、亲亲相隐制度在现行刑法适用中存在的问题

首先，对于第312条（掩饰、隐瞒犯罪所得及犯罪所得收益罪），现在已经出台了新的司法解释，规定行为人认罪、悔罪并退赃、退赔，为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的，可免予刑事处罚。这一规定肯定了亲亲相隐的思想在刑法中的适用，体现了对近亲属间犯罪的宽大、人道原则，同时设置了“行为人认罪、悔罪并退赃、退赔”的前置条件，可有效地防止该从宽处理规定被人为滥用，导致失之过宽情形的出现。同时也体现了对人伦常情的有条件认同及国家的人道主义关怀，为亲属间其他的一般性犯罪从轻、减轻处罚提供公众能够接受的实践样本。但是笔者认为，该规定还存在一定的缺陷，第一，对于亲属的范围并没有作出规定，即究竟在什么范围内的亲属间才可以隐瞒罪行并没有明确规定，因此法官拥有充分的自由裁量权，可能在适用的过程中存在差异，不同的法官可能对适用主体的范围有不同的理解，造成同案不同判现象的出现；第二，对于隐瞒的罪行并没有作出严格的限制，如果按照司法解释的规定，就可以理解为亲属间对所有罪行的隐瞒，只要满足认罪、悔罪并退赃、退赔的初犯或者偶犯的条件，都可以免除处罚，这显然是不正确的，对于涉及危害国家、公共安全等具有嚴重危害的或者侵害亲属人身权利的犯罪进行隐瞒并不能免责，否则就违背了亲亲相隐的思想。

其次，对于第310条的窝藏、包庇行为，无论是刑法还是司法解释并没有对“亲属”这一特殊主体做特别的规定，因此，无论行为人与被窝藏、包庇的犯罪行为人之间有着何种特殊的身份关系，无论行为人是出于何种人类情感的驱使，只要进行了窝藏包庇行为，一律都将受到法律的制裁，亲人之间的相互容隐被法律予以明确的否定。这样虽然有利于惩罚犯罪，但也体现了法律对家庭伦理道德的轻视，这样必然会破坏家庭和谐，甚至有可能导致“亲属连坐”现象的出现，不利于司法公信力的形成和维护社会的稳定。

三、现行刑法中融入亲亲相隐制度的建议

第一，应该明确亲亲相隐的主体范围。我国《刑事诉讼法》第106条第6款规定：“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。而第188条对不得强迫出庭作证的主体限定在配偶、父母、子女中。从刑诉法的规定中可以看出，亲亲相隐的主体范围可以包括配偶、父母、子女及同胞兄弟姐妹。但在目前的家庭生活中，由于许多父母要外出挣钱，所以他们的孩子从小跟他们的祖父母或外祖父母生活在一起，他们之间有着深厚的感情，因此笔者认为，他们也应该纳入到亲亲相隐的主体范围中。所以，基于亲情及家庭伦理关系，亲亲相隐的主体应该包括配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女及同胞兄弟姐妹。

第二，刑法中融入亲亲相隐制度要有严格的限制。首先，限定亲亲相隐罪行的范围，即并不是所有的罪行亲权都可以介入。对于涉及危害国家、公共安全的严重性犯罪及故意杀人、贩毒等严重危害社会秩序的犯罪，亲属之间隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益或进行窝藏包庇的，不适用亲亲相隐原则。因为我们不能因为个人利益、家庭利益而牺牲国家的根本利益。因为这些犯罪危害性大，社会反应强烈，与其相比，维持家庭关系的稳定已成为法律所维护的次要方面。除此之外，对于亲属间的虐待、遗弃等刑事案件，法律必须强行的介入，不能适用亲亲相隐的思想。因为亲亲相隐思想的本质是保护亲情和人伦道德，而伤害亲人的行为如遗弃、虐待等行为严重破坏了亲情，这与亲亲相隐思想的立法意图相悖。其次，亲属之间隐匿犯罪必须出于亲情的考虑，容隐行为必须要以亲属利益为出发点，如果是自利或他利，构成犯罪的，要承担刑事责任，这也是“亲亲相隐”制度的根本。

第三，根据《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于近亲属间犯掩饰、隐瞒犯罪可免除处罚的规定，针对窝藏、包庇罪也出台相应的司法解释，规定行为人认罪、悔罪并退赃、退赔，为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的，可免予刑事处罚。或者在《刑法》第310条窝藏、包庇罪）及312条（掩饰、隐瞒犯罪所得及犯罪所得收益罪）的后面增加“为替配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女及同胞兄弟姐妹隐匿罪证而实施上述行为的，可以从轻、减轻或者免除处罚”的条款。（作者单位：河北经贸大学）

参考文献：

[1]《论语·子路》。转引自范忠信：“亲亲相为隐：中外法律的共同传统—兼论其根源及其与法治的关系”，载《比较法研究》，1997年第2期。

[2]徐永生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2002年版，第124页。