论媒体的广告审查义务

文/李 轶

媒体广告侵权案件大量发生，媒体侵权的认定以其未尽广告审查义务为前提。对于如此重要的问题，我国现行法律并未规定，理论上对其研究也颇为薄弱。本文抛砖引玉，对媒体的广告审查义务及相关问题进行探讨，以期对媒体侵权责任的认定有所助益。

一、未尽审查义务是媒体承担广告侵权责任的前提

媒体需要为虚假广告给他人造成的损害承担赔偿责任，这是共识。但是，媒体承担过错责任、推定过错还是无过错责任尚无定论。《广告法》采用的是过错责任（第38条2款），《消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）采用了无过错责任（第45条）。过错责任是指行为人违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。无过错责任原则是指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则，即不论当事人在主观上有没有过错，都应当承担民事责任。笔者建议采用推定过错责任。

首先，广告侵权责任采用无过错责任过于严格。无过错责任主要适用于高度危险作业、环境侵权等高危险行业。因为这些高危险行业的存在给社会带来巨大风险，受害者面对这些风险是无法躲避的，投资者从中能获得高额回报，只有他们可以控制这些风险，并通过保险制度把这些风险分散到全社会，所以现代国家才对这些高危险行业采用无过错责任。广告侵权不具有这些特殊侵权所具有的高风险、不可规避和风险分散等特征，而且真正造成损害的是广告产品和服务，广告不过是这些产品和服务的附带物，它只是宣传或者扩大宣传了这些产品和服务，使人知晓或者误解了产品和服务，让其承担无过错责任显然太过苛刻。

其次，广告从业者承担一般的过错责任对受害者也不公平。与媒体、广告主、广告经营者、广告推荐者等因广告组成的庞大利益集团相比，受害者是弱势群体，无从知晓这个利益集团的内部关系，让受害者去证明广告责任方的过错非常困难，所以媒体承担推定过错责任最相宜。

如果媒体能证明自己无过错，可以免除侵权责任。媒体的过错该如何判断呢？一般认为，应注意、能注意而没注意就是有过错，即违反注意义务就是有过错。在广告侵权中，媒体的注意义务就是广告审查义务。媒体未尽到审查义务时需要为广告造成的损害承担赔偿责任。关于媒体广告审查的注意标准，笔者认为其要尽到善良管理人的注意义务，即媒体要达到同行业的平均认知水平，且出于善良目的。首先，媒体是受众关注的受益者，有责任尽自己所能为受众的人身财产安全负责；其次，媒体与其他广告当事人共同实施广告行为，而受众却没有任何机会参与其中，只能被动接受广告，处于绝对弱者地位；最后，广告对于媒体来说是其专业的一部分，媒体具备相应的广告常识，也有能力控制广告的风险。

二、媒体的审查义务与行政机构的审查义务

广告审查分为行政审查与媒体审查。我国现行法律规定了行政审查义务（《广告法》第34条），但未规定媒体的广告审查义务。而对于媒体的广告审查，2004年国家工商管理总局发布《关于广告审查员管理工作若干问题的指导意见(试行)》，从行政管理的角度明确了媒体对于广告所具有的审查义务。

行政机构的审查义务与媒体的审查义务之间的关系应做如下理解。第一，行政机构的审查义务来源于政府对广告市场的管理需要；而媒体的审查义务是出于保护受众的目的，主要意义在民事责任方面，即未尽到审查义务的媒体需要为广告侵权承担赔偿责任。第二，对于行政机构负有审查义务的广告，媒体不再负有审查义务。因为，媒体不具有管理国家的行政职能，当然不能行使国家权力。在广告审查上，行政机构能够审查的事项一定远远超过媒体，这意味着行政机构的审查结果从理论上来说比媒体更加可靠。如果行政机构已经审查过的广告要求媒体再行审查，纯粹是浪费资源。所以对于行政机构审查过的广告造成的侵权，媒体不存在过错，无需为广告侵权承担责任，其赔偿责任应该由负有审查义务的行政机构承担。

行政机构该对哪些广告负有审查义务，必须由人民代表大会和人大常委会制定的狭义法律规定。因为广告行政审查是对新闻自由的限制，限制新闻自由的事项必须由立法机构规定，不能由行政部门自行决定。

媒体在发布与行政机构审查有关的广告时，有以下两个问题值得注意：一是发布需要行政机构审查而未经审查的广告，一旦广告构成侵权，不论媒体在发布广告时是何种主观状态，都需要为损害承担赔偿责任，不得以不知道法律规定某类广告需要行政审查而免责，因为媒体有义务知道哪些广告需要行政机构审查。二是发布无须行政机构审查但进行了审查的广告，如果媒体对此类广告进行了审查，并尽到了善良管理人注意义务，则媒体不需对此类广告造成的损害承担责任。如果未对此类广告进行审查就予以发布，媒体是否要承担责任需要依其主观心态来判断：当媒体故意对此类广告予以发布，则需要为广告侵权承担责任；当媒体基于重大过失不知道此类广告行政机构无审查义务，也需要为广告侵权承担责任，因为重大过失几近于故意，理论上经常将故意和重大过失并列；当媒体非出于故意和重大过失发布了此类广告时，则无需对广告造成的损害承担责任。

三、媒体广告审查的内容

国家工商总局对不同类型广告的审查内容有不同的规定，这些规定对媒体不具有约束力，但可以借鉴。媒体一般需对以下事项做出审查：查验各类广告证明文件的真实性、合法性、有效性；核实广告内容的真实性、合法性；检查广告形式是否符合有关规定；审查广告整体效果，确认其不致引起消费者的误解；检查广告是否符合社会主义精神文明建设的要求，等等。

媒体对广告的审查应是形式审查还是实质审查尚有争议。所谓形式审查是只对广告主、广告经营者提供的证明文件进行审查，查验其是否虚假或者是否有其他不合法的情形；实质审查是指除证明文件外，还需要对资料是否与真实情况相符进行审查。国家工商总局要求媒体做实质审查，《国家工商行政管理局关于〈广告法〉执行中有关问题的答复》（工商广字〔1998〕第21号）（以下简称《答复》）中指出，《广告法》第27条中的“核实广告内容”是指广告经营者、广告发布者在依据法律、行政法规查验有关证明文件以外，履行核实广告内容的义务，并承担相应的责任，以确保广告内容真实、合法。但是，国家工商总局不享有解释法律的权力，因而这个《答复》不是有权解释，对法院不具有约束力。法院态度则不尽相同，有认为只需尽到形式审查义务的，也有认为需要尽到实质审查义务的。

笔者认为媒体应当对广告进行形式审查。首先，作为广告的发布者，媒体与广告主和广告经营者之间的关系是合同关系，没有行政上的隶属关系，如果对广告进行实质审查，除需要基本资料外，还需要广告主和广告经营者提供其他材料来证明这些材料是否与事实相符，这已经大大超出了作为平等主体的合同一方当事人之间的关系范畴，媒体没有这个权力。其次，广告的制作是一项技术性很强的工作，即便是广告审查员，也不可能既是药品专家又是食品专家等，他们没有能力对广告主、广告发布者出示的每一项广告的真实情况做出正确判断。而且媒体面对的广告数量巨大，也没有足够的时间和精力对广告做出实质审查。再次，媒体在广告中已经承担了应该承担的法律责任。媒体作为发布者与广告主、广告经营者和广告推荐者要承担连带赔偿责任，在不能提供广告主、广告经营者的地址和名称时还要承担替代责任。如果让媒体承担实质审查义务，媒体就很难证明自己没有过错，在广告侵权中就几乎没有免除侵权责任的可能，这样的责任对于媒体而言过重了。最后，需要为媒体保留必要的生存空间，媒体有其存在的社会价值，不宜要求媒体承担过重的审查义务。

四、媒体未尽广告审查义务的赔偿责任

在媒体广告侵权的赔偿责任方面，《广告法》第38条和《消保法》第45条的规定也是不同的，《广告法》规定媒体对于虚假广告造成的损害需要与广告主承担连带责任，如果不能提供广告主的真实名称和地址则承担全部民事责任。而《消保法》规定媒体只在以下两种情形承担责任：一是不能提供经营者真实名称、地址和有效联系方式时承担赔偿责任，但未明确承担全部还是部分责任；二是在发布关系消费者健康的商品和服务的虚假广告时，才与经营者一起承担连带责任。这些不同表明，立法者在如何界定广告侵权的赔偿责任上尚无确定意见。笔者认为，媒体未尽到审查义务的赔偿责任应从以下三方面来界定。

第一，广告责任不能混同与产品或者服务责任，广告责任是与产品和服务相独立的责任。广告是因虚假而承担责任，而产品和服务是因缺陷而承担责任。

第二，广告责任原则上是连带责任。广告从设计、制作到发布是一个整体过程，参与这个过程的主体与广告主一起，都需要为虚假广告造成的损害承担连带责任。广告侵权行为符合共同侵权的特征，理论上对于共同侵权的“共同”向有“主观关联共同”与“客观关联共同”，前者强调加害者之间需要具有“意思联络”，后者则强调当事人之间只需要具备“行为关联”即可。《侵权责任法》未明确表态采用何种理论，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，“共同故意”或者“共同过失”构成共同侵权，“侵害行为直接结合发生同一损害后果”也构成共同侵权。从这一司法解释可以看出，最高人民法院并未将构成侵权限于“意思联络”，而是兼“客观关联共同”。广告侵权符合“侵权行为直接结合发生同一损害后果”的特征，缺少任何参与者，广告都无法到达消费者。需要特别强调的是，承担广告连带责任的主体是参与广告的各方当事人，不包括其他主体。

第三，广告责任主体与主责任主体一起承担连带责任。主责任是指广告中的产品和服务的提供者对于产品和服务造成损害应当承担的责任。我国《广告法》第38条明确规定广告责任主体与主责任主体需要为广告侵权承担连带责任，只是立法者并未严格区分广告责任与主责任。这是合理的，因为他们的行为符合最高人民法院规定的“侵权行为直接结合发生同一损害后果”的特征。

在广告侵权责任与主责任竞合时，有两个问题值得关注。首先，广告责任的赔偿数额。广告责任其实是主责任的附属责任，真正造成损害的是主责任主体，广告不过是起到一个推波助澜的作用。所以在竞合时，对广告主体承担的赔偿数额应当予以限制，可以考虑是广告费的5～10倍为宜。因为在许多大规模的侵权如产品侵权中，赔偿数额常常在亿元以上，媒体无力承担如此巨额赔偿，而且真正造成损害的主要是产品本身而不是广告。其次，《广告法》规定，媒体无法提供主责任主体的具体信息时要承担全部的赔偿责任，《消保法》也有相似的规定，只是将“全部”字样取消，但也可以解释为全部赔偿责任，否则该条款就不具有单独规定的价值。笔者认为，此规定还是比较合理的，“全部”赔偿责任已经带有惩罚性赔偿的性质，考虑到广告主体对于广告负有审查义务，如果对广告主一无所知，媒体确实太不负责任，主观恶性已经很强了，所以可以考虑保留带有惩罚性质的全部赔偿责任。

[1]李轶．构建合理的广告侵权责任制度[J]．河北大学学报：哲学社会科学版，2012(6)．

[2]冯海波，赵克．媒体在广告侵权中的责任探析[J]．法律适用，2010(5)．

[3]张新宝．侵权责任法原理[M]．北京： 中国人民人学出版社，2005年．