通过合作的法治行政

2015-06-15王学辉王留一

求实 2015年6期

关键词：治理

王学辉+王留一

[摘要]我国当前法治建设中现代与后现代、自由主义与后自由主义共存这一“时间丛集”和“时代交错”的现象是思考所有法律问题的前提。行政法治的形式与实质主义之下的法律都是单方意志的体现，面临着合法性危机，无法回应中国的法治实践。在国家推进治理现代化背景下，转向基于交往理性的合作行政法，由独白走向共识，方能破解合法性危机，为法治中国的全方位构建提供合作力量。

[关键词]行政法治;交往理性;治理;合作行政法

[中图分类号]D922.1

[文献标识码]A

[文章编号]1007-8487（2015）06-0070-08

中共中央第十八届三中全会公报指出，全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推动国家治理体系和治理能力现代化。治理的一个重要特征就是强调政府与民间、公共部门与私人部门之间的合作。“治理是政治国家与公民社会的合作、政府与非政府的合作、公共机构与私人机构的合作、强制与自愿的合作。”[1] “国家治理应是‘更少的强制，更多的同意、‘寓管理于服务之中、‘更多的对话协商、沟通合作，更少的独断专行。”[2] 从管理到治理的转变，意味着公共行政中公私合作趋势的加强。这种趋势在给行政法提供发展契机的同时，也对其造成了冲击。传统行政法对治理中的合作缺乏包容性和解释力，坚持传统行政法框架将加强公共行政与行政法二者之间的张力。因此，在国家治理现代化的背景下，建构一种更具包容性和解释力的行政法范式，从而调适公共行政与行政法之间的张力，实现二者的互动，已然成为当前行政法学的一个重大课题。

一、“时间丛集”与“时代错位”的中国法治

社会科学研究应当以问题为导向，但这个问题更多的应是中国的问题，即使是以引介西方为主的研究最终也应以中国问题为起点和终点。正如马克思所言：“主要的困难不是答案，而是问题。因此，真正的批判要分析的不是答案，而是问题。”[3]（P289）问题往往是一个时代最实际的呼声，是一个社会最强烈的表达，所以任何理论研究都应该直面问题才能获得生命力。法学研究亦应如此。遗憾的是，当前我国的法学研究在中国问题上的关注有所欠缺。在引进西方法学理论时忽视了其兴起和存在的时代背景和社会条件，以致提出的理论丧失自主性和反思性，不能解决中国的实际问题。

西方的法律现代化是一种内发型的模式，法律发展的动力来自于社会内部深刻变革所孕育的因素①。因此，其法律发展是与其社会变迁同步进行的，法律制度的形成都是经济发展、社会结构变革和政治生活方式改变的真实写照，遵循着演进理性的逻辑②。而中国的法律现代化是一种外发型的模式，法律发展的最初动力来自外部的冲击，其自身缺乏法律现代化的条件和动力。从历史的视角来看，我国的法律现代化正是在西方的冲击下亦步亦趋的。在我国的法律现代化过程中，经常会表现出法律表达和法律实践的矛盾③。我国的法学理论基本上引进于西方，而西方的理论和制度是建立在西方的法律实践基础之上，其未必符合当前我国现阶段的实际，不加反思地引进很容易出现制度的“水土不服”。这种希望通过移植西方法律尽快使中国迈入法治社会的急迫心情可以理解，但是忽视中国实际的法律型构使得中国的法治已然陷入了理想与国情的悖论之中。

按照昂格尔对法律的分类，法律可以归纳为习惯法、官僚法和法律秩序三种类型。作为法律秩序的法律，应当具备公共性、实在性、普遍性和自治性四个方面的特征。与西方自由主义社会相伴而生的法律秩序的形成需要两个条件：一方面，政治与行政的分离，另一方面，政治与审判的分离。以此标准来检视中国的法律与社会的关系可以发现，当前我国法律并没有完全实现自治，政治与行政的瓜葛仍然令人担忧，司法独立仍然是时代最强的音符。而与此同时，西方却进入了后自由主义社会，福利国家开始兴起，行政对社会的干预逐渐扩大。鉴于法律对行政严格的控制已经不能适应公共行政的需求，为了赋予行政更大的自由裁量权从而更好地应对复杂多变的公共事务，实现良好行政之目标，西方国家立法中开始大量采用无固定标准法律规则，由行政机关根据自己的理解来确定其含义。司法中的法律推理也开始从形式主义向目的导向转变，要求具体情况具体考虑，以实现个案正义。这种实质主义的努力，使得法律规则的含义变得宽泛、模糊、不确定。行政机关可以根据政治需要任意解释法律，从而破坏了法律秩序的两个重要特征，即普遍性和自治性，以至于出现了昂格尔所说的西方法治开始走向衰落的趋势。西方后自由主义社会的这种状况不是西方独有的现象，中国也面临着同样的问题，只不过这种状态出现的路径可能并不一样。

阅读我国的公共行政变迁历史，我们可以发现，中国的行政变迁展现出与西方迥异的图景。西方的公共行政经历了从“夜警国家”到“行政国家”的变迁，而中国从来没有出现过消极行政的政治生态，强大的行政权一直是我国公共行政的基本状态，我们始终处于一个积极行政的时代。我们的“不变”（或持续）状态正是另一些国家行政“变迁”后的结果状态[4]（P13）。昂格尔所担心的福利国家中行政全面干预社会所导致的对法治秩序普遍性和自治型的瓦解，在中国法治开始的时候就已经存在了，而不像西方国家是在进入后工业社会才出现的。如果以西方法律为参照进行评价，可以说这是我国法律“先天不足”的一个表现。随着国家治理理念和模式的转变，福利行政、给付行政、服务行政等在我国公共行政中占据了越来越重要的位置，法律衰落的危机在法治中国的实践中正在逐步加深。

换言之，尽管我国的法治发展阶段与西方所处阶段不同，但是我们所面临的法治衰落的威胁却同样存在。我国法治的一个尴尬局面是其在还未实现就已面临着法治解体的威胁，就如同一个身患先天疾病的婴儿，未及长大身体已受损害，一腔建设法治的热情不得不面临法治瓦解的隐忧。直面这一现状，我们必须承认，法治中国的建设不仅要面对现代的问题，同时还要面对后现代的问题;不仅要面对自由主义之下法治建设的问题，还要面对后自由主义法律衰落的问题。这是一个巨大的挑战，是西方法治发达国家都不曾经历的考验。许章润先生将这种现象概括为“时间的丛集”与“时代的错位”，即中国法治呈现出“现代”与“后现代”场景共存的“复调”特征。“任何有关法意和法制的设置与设想，都不得不在现代性与后现代话语的纠缠中踯躅而行，无以回避同时来自现代性甚至‘后现代性的种种追问。”[5] 而颇为遗憾的是，中国的法治建设在回答这一双重追问时显得并不尽如人意。

“时间丛集”和“时代错位”的中国法治是思考所有理论问题的一个前提，也是任何一个解决方案不能忽视的一个背景。它要求所有法学理论都必须回答这样两个问题：一是我国的法律秩序建构任务还未完成，如何才能完成这一任务？这是现代化提出的一个要求。二是在行政国家、给付行政框架下，法律如何能够做出回应并走出衰落的危机？这是来自后现代的一个追问。对于这两个问题的回答，都要先回到行政法治的形式主义与实质主义的争论上来。

二、合作：解开行政法治的“戈迪安之结”

中国行政法的形式法治与实质法治之争或许是一个“戈迪安之结”④，如果我们陷入到争论之中，试图在形式法治与实质法治之中寻找一条道路，或许无异于希望用手解开这个难解的绳索。但是，如果我们跳出争论，换一种思路，或许会发现最简单的解决办法往往被我们忽略了。

（一）形式主义与实质主义的困境

行政法治的形式主义坚守者关注的是作为逻辑上一致的规则体系的法律，将行政法视为一套逻辑严密的推理体系，而行政的任务就是执行这套法律规则。基于对公共权力被滥用的担忧，形式主义将行政法视为“有关控制政府权力的法律”[6]（P92）。这种基于自由主义与个人主义的行政法认知模式，虽然能够保证法律的普遍性与自治性，从而有利于我国法律秩序建构任务的完成，但是这种偏爱明显不符合现代公共行政变迁的现实，也不符合我国的实际。形式主义传统虽然对现代化的要求作出了回答，但它回避了后现代提出的问题，严格控制政府权力将损害行政的积极性，也无法为给付行政、服务行政等新型行政方式提供合法性框架。

实质法治认为，法不仅渊源于立法机关制定的规范性文件，还包括判例、学说、习惯等各种渊源。这些渊源都可以作为法律推理的根据，它寄希望于通过引入价值衡量的方法实现实质正义。实质主义路径确实回应了现代公共行政变迁的要求，它希望通过赋予行政机关更多的自由裁量权、放松司法审查来为行政机关实现更好的公共服务提供制度框架。实质主义虽然为超越形式主义弊端做了尝试，但是由于其法律渊源的多样化以及自由裁量权的扩大化导致法律陷入不确定之中，司法审查的价值衡量、个案衡量的方法又导致法律的普遍性遭到破坏。所以，实质主义既无法担纲我国法律现代化所提出的法律秩序建构的使命，也无法回答后现代所提出的法律衰落的诘问。从这一点来说，实质主义是失败的。

以上关于形式主义与实质主义的特征的描述，揭示了二者面对“时间丛集”与“时代错位”的中国法治所提出的两个问题时所表现出来的困境，但并没有找到这种困境形成的实质原因。从根本上来讲，形式主义与实质主义之所以会陷入困境，是因为二者都存在合法性问题，都是国家单方意志的体现，是一种法律的独白，而不是共识。

哈贝马斯从历时性的角度将法律概括为两种范式：形式法范式与福利法范式。并认为形式法范式与福利法范式虽然是两种具有不同特性的法范式，但二者都没能解决法的合法性问题，以致殊途同归。形式法范式将合法性等同于合法律性，而没有对法律规范自身的合法性问题进行考察，执行这些法律往往会面临符合法律但不被接受的诘难。福利法范式虽然考量了法的正当性，将习俗、学说、原则等纳入法律渊源，试图超越单纯的合法律性，通过价值衡量实现实质正义。但是，正义是多元的，实质法治的错误在于将“何为正义”的评判权交给了公权力机关，让行政机关代替公民以家长的身份去作决断。在实质法治之下，行政机关可以根据自己的理解对法律的含义随意作出解释，以致法律的普遍性和自治性受到了损害，而面临法律衰落的危机。所以说，无论是形式主义之下的法律还是实质主义之下的法律，都是一种国家机关单方意志的体现，没有与公民达成共识，故而无法走出合法性危机。只有规则的涵义能够通过商谈的方式达成共识，任何一部法律或者决定都是经过人们同意的，法律才能获得合法性，其普遍性和自治性才不致受到损害，法律衰落的危机方能得以化解。

（二）行政法治的理想图景：基于交往理性的行政法治

在哈贝马斯看来，无论是形式主义法还是实质主义法都没有达成规则的共识，都是一种独白，因而最终陷入到合法性的危机之中。而只有基于交往理性来建构法律，方能走出这个危机。法的合法化必须经由这样一个逻辑过程：第一阶段公民与公民之间在非建制化的公共领域进行充分的商谈表达意见;第二个阶段把非正式的商谈意见通过代议制度在议会的立法程序中上升为正式的规则共识，然后通过法律授权的方式将法的合法性传递到行政，使行政权获得合法性，从而把法律系统与生活世界连通起来。哈氏认为：“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。”[7]（P132）

基于交往理性的行政法治路径实现的关键在于民主立法过程中的充分商谈，而其实现的前提就是“理想商谈情境”，然而，这种“理想商谈情境”在现实中是很难得以实现的，所以这种行政法治路径也是一种难以实现的理想图景。但是，尽管“理想商谈情境”难以实现，我们却可以无限地接近这种“情境”，从而无限地接近这一基于交往理性的行政法治的理想图景。

在论证了通过民主立法程序实现法的合法性之后，哈氏进一步将商谈分为实用商谈、伦理商谈、道德商谈和法律商谈，并认为立法机关可以进行一切形式的商谈。而行政机关是法律的执行机关，为了维持分权体制和依法治国的基本原则，防止行政机关“自我编程”侵害公民权利，行政机关的商谈仅限于实用商谈，即就议会制定的法律中给定的目标和价值，选择适当的手段和策略与公民进行商谈。伦理商谈和道德商谈涉及到价值判断和生活方式，只能由立法机关决定。

这是哈贝马斯所构建的一幅基于交往理性的行政法治的理想图景。立法中的法律商谈使得行政法获得了合法性，行政过程的实用性商谈使得行政行为获得了合法性，由此行政行为获得了双重合法性。行政法治的“戈迪安之结”看似得到了化解。

（三）理想与现实的对接：立法商谈与执法商谈的统一

然而，理想终归是理想，其与现实之间往往存在着巨大的差距。如前所述，中国的法治有中国的特殊性，法治路径从来都不是根据某种理想类型来选择的。也许基于西方国家的法治环境，这种交往理性的法治图景可能值得期盼。但考虑到中国的现实，这个行政法治的实现路径可能就不那么乐观了。至少从目前来看，我们的人民代表大会代表民意的程度尚且堪忧，更何敢希冀他们与公民进行充分的商谈以达成规则共识，从而实现交往理性。由于我国在立法阶段缺乏基于交往理性的充分商谈，大量的法律规则并没有反映公民来自生活世界的共识。行政法律体系中存在相当数量的恶法⑤，通过执行这样的法律通向行政法治显然是不可能的。在这样一个现实面前，仅仅通过实用性商谈的行政执法仍然不能获得人们的接受。我国目前正处于依法治国的“初级阶段”，在这一阶段依然存在着很多与法治理想状态不相符的现象。这一国情决定了在我国建构基于交往理性的行政法治可能要遵循与西方国家不同的思路。

其实，哈贝马斯也意识到了这一问题。他认为，现代行政的复杂性使得立法机关只能在法律中规定一些宽泛的纲领性目标，而这些目标的实施通常要求行政机关拓展其意思，这时，单纯的运用性商谈可能不足以解决问题。“传统的行政结构的合法性基础就不再够用了，在这种情况下，分权的逻辑必须在新的结构中加以实现，比方说，建立相应的参与形式或交往形式，或者引进一些类似司法的或议会的程序，形成妥协的程序。”[7]（P234）在苍白的现实面前，哈贝马斯对其交往理性法治理想进行了妥协，他认为在一定程度上，行政机关可以与公民进行伦理商谈、道德商谈，但是必须是在能够实现交往理性的严格条件下进行。在现代行政框架下，单纯的运用性商谈无法应对管理任务的复杂性和多变性。这个问题在任何国家的行政体制下都存在，只不过由于我国法律在立法阶段交往理性的缺失，使得这一问题在中国表现得更为突出。

至此，一幅基于交往理性的中国行政法治图谱已然清晰。行政法治的建构应当有两个向度：一个向度是通过程序主义制度建构努力实现立法中的交往理性，从而达成规则共识，连通法律与生活世界，由此追寻理想中的交往理性行政法治。另一个向度是在现阶段立法还未能实现充分商谈时，在行政中实施商谈，弥补立法中的商谈不足。这是一种现实的交往理性行政法治。经过双向建构，理想与现实终将在法治发展的某一阶段汇合。基于交往理性的行政法治路径为行政法主体之间的合作提供了理论基础，它要求以合作而不是对峙作为行政法的基石。无论是何种形式的商谈，都要求双方充分协商、沟通而不是单方命令，要求规则由独白走向共识。在通过合作的行政法治道路面前，行政法治的“戈迪安之结”方得解开。

但是哈氏的这种商谈仍然是一种法律框架内的商谈，而不是一种超越法律框架的随意商谈。因此，基于交往理性的行政法治必须坚持最低标准的形式法标准。这就使得这一法治进路能够担纲我国法律现代化所提出的法律秩序建构的任务。另一方面，行政法主体之间充分的商谈避免了行政机关随意解释法律所导致的不确定性，即使是具体情况具体对待也不是行政机关能够单方面决定的，而需要根据共识决定。行政法规则内涵的确定加入了公民意见的制约，法的普遍性和自治性得到了保障，法律不仅不会衰落，反而会因为共识的达成而获得更普遍的接受。由此，后现代所提出的问题也得到了很好的回答。综上，只有通过商谈的行政法治才是符合“时间丛集”和“时代错位”的中国法治这一现实的路径选择，而这里的商谈就是合作的基石。行政法上的合作就表现为行政主体与行政相对人在行政法运作的各个环节包括行政立法、行政执法、行政司法中的商谈、沟通、互动。

三、合作行政法的治理逻辑

为了回应中国法治的现实，我们需要一种更具包容性的行政法范式，合作行政法由此应运而生。合作行政法以交往理性为基础，以协商为实现手段，以合作为价值目标，力求实现基于同意和共识的治理。合作行政法的基本范畴包括立法中的合作、执法中的合作与司法中的合作。合作行政法不仅是一种理念，也是一种制度，又是一种实践。

（一）从严格形式标准到最低限度的形式标准

传统的命令——服从式行政法模式由于遵循严格的形式主义逻辑，造成了“规制国”的悖论，规制方法在导致了与其追求的目标恰恰相反的效果这一意义上以自我挫败而告终。“规制国”的悖论导致了法律负功能的出现。

1.法律价值的流失。法治所追求的价值本来是实现正义、平等和秩序，然而，严格遵守法律规则的逻辑往往适得其反。“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。从而，在老百姓的眼里，法律就会渐渐地失去自身的可理解性和合法性。”[8]（P198）此外，严格的规则逻辑在执法中追求命令与服从，忽略行政相对人的意志。在实现行政目的的同时，引起了相对人的反感与抵制，增加了社会的不稳定性。

2.行政权与公民权的失范。行政权从本质上讲是为实现公民权利而存在的权力，二者在本源上具有同构的关系。从现象上看，行政机关与民众之间也是一种合作关系，后者为前者提供授权和税收，前者以最低的成本为后者提供维护合作秩序的服务。然而，强调严格形式逻辑的行政法理论研究长期把二者放在二元对立的平台上去研究，基于这种关系预设的行政法制度在实践中造成了行政权的异化，忽略了公民的主体地位，造成了行政权与公民权的失范。

传统行政法的严格形式标准无法包容公共行政领域治理模式的转变，必须对行政法的形式标准重新进行阐释。最低限度的形式标准在坚持行政机关的行为应当符合最基本的法律要求的前提下，赋予其更多的自由裁量权，从而为其与公民的商谈、合作提供法律框架。但这种裁量并不是随意的裁量，而是基于同意和共识的裁量。

第一，最低限度的形式标准要求在结构中分析法律。由于语言的模糊性，导致法律规则不可避免地会形成“空缺结构”。“法律的空缺结构意味着，存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在相竞逐的利益间取得均衡。”[9]（P136）从行政法视角来看，法律的“空缺结构”为开放地理解规则而不是严格地理解规则提供了基础。法律规则的这种结构特征，为行政机关与公民进行商谈进而达成合作提供了法律框架。

第二，最低限度的形式标准要求在整体中把握法律。德沃金认为：“整体性之‘法律并非如具体法律之‘法律一样是一种明确的规则，而是包括了具体法律规则在内的并由原则构成的最广义上的法律。”[10] 从合作行政法的视角来理解整体性法律，要求在法律解释时不仅要考虑规则，还应当考虑法律原则，考虑公正、自由、诚信等价值。

第三，最低限度的形式标准要求在变化中理解法律。法律规则的文字不会改变，但法律适用的社会环境和人的价值观念都会发生改变。公共行政需要处理的社会事务瞬息万变，这就需要在变动中把握法律的本质含义。

第四，最低限度的形式标准并不是要放弃法律。在合作行政法下，私方主体与行政机关的合作仍然要接受责任监督，但只不过它可能是一种替代性责任方案。“包括行政机关与社会参与公司的决定机构;第三方对公司实践的认证或审计;增加社会以及行政机关的监控而且要向其直接披露信息。”[11]（P131）

（二）从合法性到可接受性

在合作行政法的视域下，以合法律性来检视行政行为是不够的，行政决定还应当符合可接受性。可接受性强调的是行政相对人对行政决定的内心认同，合乎法律规则只是实现可接受性的一个方面而已。

1.可接受性要求考虑多元正义⑥。随着社会发展的丰富，人们的价值越来越多元，试图通过一致性的规则适用来实现正义的想法无疑会挫败。正如迈克尔·沃尔泽所说：“从来不存在一个适用于所有分配的单一标准或一套相互联系的标准。”[12]（P2） “正义原则本身在形式上就是多元的;社会不同善应当基于不同的理由、依据不同的程序、通过不同的机构来分配;并且，所有这些不同都来自对社会诸善本身的不同理解——历史和文化特殊争议的必然产物。”[12]（P15）要实现行政决定的可接受性，就要考虑到正义是多元的，是与具体情景相关的，是一种多元化的正义。多元正义意味着真理是相对的，行政机关的判断也不一定就是正确的。这就为合作提供了前提。因为“合作是一种双方行为，不应当包含任何强制因素……如果行政机关总认为自己是‘先知先觉者或者‘真理的持有者，那么合作也是难以展开的”[13]（P128）。

2.可接受性要求理由的充分论证。根据语用学的原理，在现代社会，一项主张能够被他人同意并接受至少要符合两个条件：一是言谈的程序必须合理，二是理由必须具有可接受性，结果之所以可以接受是因为支持结果的理由是可接受的。在我国行政法实践中，最为缺乏的就是行政决定理由的可接受性。传统行政执法以合法律性代替可接受性，无论是抽象行政行为还是具体行政行为，都忽略实质性理由的说明和论证，行政相对人对这些行政行为容易产生抵触心理。其实，行政机关从根本上来说是为公民提供公共服务的机关，大部分的行政行为只要能够与公民真诚沟通，说明理由，行政相对人都是能够接受的。

3.可接受性要求程序公正。上文已经提到，结果具有可接受性的另一个原因就是言谈的程序必须合理;即哈贝马斯所说的“理想言谈情境”。它包括四个方面的要求：一是充分开放;二是人人平等;三是真诚表达;四是自由沟通。充分开放意味着沟通的结果不是预设的，而是通过商谈获得的。例如，以往的“听证”往往是行政机关在听证前就已经形成了一个方案，听证只是对方案提出意见和讨论，这并没有实现充分的沟通。理想的商谈应当是听证前不形成事先方案，而是在听证中形成方案，这才是一种充分开放的言谈程序。

（三）从公平到能力

根据法国行政法学家莫里斯·奥里乌的“制度理论”，行政的目的是公共服务，行政权则是实现此目的的手段，行政法恰恰是提供了这样一种制度框架，使行政机关在其明确的权限范围内发挥其“公共服务”的职能。既然行政法的定位就是使行政权更好地实现公共服务，那么，实现更好的服务的能力就显得尤为重要。传统行政法仅仅关注公平价值的实现，而忽略了其实现公共服务的能力。合作行政法不仅关注法律的公平价值，更为注重其实现更好的公共服务的能力。这就要求认真对待法律规则的目的。每一个法律规则都有其目的，合作行政法以目的为支配，不拘泥于规则的字面含义，强调法律适用要能够实现这个目的。“法律家的技巧变成了赋予目的以肯定权威的技巧，即保证在法律政府机构的运作和思考过程中使目的获得认真对待的技巧。”[14]（P133）那么，法律规则的目的如何确定？如何实现？合作为这一目标的达成提供了实现机制，增强了行政机关实现公共服务目的的能力。一方面，通过商谈能够更好地确定规则的目的;另一方面，通过合作能够更好地找到实现目的的方式和手段。虽然合作在整体上增强了行政法的能力，但从每个法律运行的每个环节来考察，合作所发挥的能力又有所侧重。实践中加以区分，以更好地实现运用合作实现行政法的功能。

首先，立法中的合作增强了公民守法的动因。日本学者川岛芳宜认为，真正意义上的公法应该是平等主体之间的关系，应该受私法的同化。国家同人民之间的权力及其强制关系才能作为非单纯权力关系的独立法律关系而得到稳定。这就需要两种自觉的规范意识的存在，即公民自觉守法，国家自觉抑制权力。公民为什么会自觉守法？其中一个重要的原因即法律的内容得到了公民的认同。正如韦伯所说：“市民社会中‘法律原则上应该承认市民社会中起支配作用的价值或规范，只有法律的内容遵循了这种价值，法律才会得到社会的承认。”法律要体现社会的价值或规范，就需要立法中的合作。行政立法中的合作并不仅仅是公众参与立法，更是一种协商立法程序。行政立法中的合作—协商立法实现了充分的商谈，能够增强公民自觉守法的动力。

其次，执法中的合作能够更好地完成治理任务。现代社会的发展使得公共管理的对象越来越复杂，尤其是在中国这样一个时空高度压缩的发展阶段，矛盾和问题集中爆发，这就对政府治理提出了更高的要求。由于政府缺乏面对变化的社会事务的治理能力，而他们又习惯了运用强制性手段，所以它们总爱采取这种方式处理问题。正如美国法学教授诺内特所言：“虽然对于有关的一切，官员们可能希望使成本和效益最优化，但是他们常常不知道如何做到这一点，他们缺乏手段，或者为时间所迫。在这些情况下，他们的倾向就是求助于一些压制措施，当然，这些压制措施可能采取新鲜而巧妙的形式。”[14]（P50）通过公私之间的合作能够放松管制，调动各社会的力量，更好地完成治理任务。

最后，司法中的合作促进了纠纷的实质性化解。司法中的合作主要表现为行政协调和解机制。实质性解决行政争议是我国司法机关特别强调的一个命题，在实质性化解行政争议的语境下，行政调解和行政和解机制都可以得到新的理解。单纯的类型化判决往往只是形式上化解了行政纠纷，但其最深层次的利益纠纷往往并未得到解决。而行政诉讼协调和解机制能在个人平等的基础上交流、协商，实质性地化解行政争议。以行政诉讼协调和解为主要机制的合作，增强了行政诉讼制度回应社会矛盾、实质性化解争议的能力。

总之，以合作为基石构建的行政法，能力比公平得到了更为重要的强调。

四、代结语：认真对待法治中国的合作力量

在中共中央政治局第四次集体学习时，习近平指出：要“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”[15]。法治中国建设目标的实现，需要从三个方面共同努力，合作行政法为法治中国的全方位构建提供了新的力量。首先，合作行政法为法治国家的建设提供了合法性保障。合作行政法坚持最低限度的形式主义标准，通过同意和共识走出了合法性危机。其次，合作行政法为法治政府的建设提供了更好的治理手段，公私之间的合作能够更好地完成公共行政的任务。最后，合作行政法通过协商沟通，增强了公民自觉守法的动因，这有利于行政机关与公民合作互动关系的形成，从而化解行政纠纷，防范群体性事件，促进法治社会的建构。

实际上，公民与国家、公民与公民之间都是一种合作的关系。“我们知道每个城邦都是某种合作关系。”[16] （P135）公民通过契约的方式共同组建了国家，国家成立的目的就是为了实现公共利益。国家与公民之间是一种合作型的代理关系，正如古罗马哲学家西塞罗所言：“国家是全体国民的事情。一国之民根据一致同意的正义原则结成的大量的人的结合体，是以公益为目的的合作关系。”[16] （P198）人与人之间也是一样，正如亚里士多德所说的“任何人天生就有趋于这种合作关系的自然冲动”与我国古代哲学家荀子所说的“人生不群无群”，都是在强调人与人都有交往、合作的本性。只不过在传统行政法范式下，国家与公民的这种合作关系失范了。行政最终是由具体的人完成的，政府与公民的这种合作关系不仅可以从起源上得到论证，也可以从人性上得到说明。通过合作行政法，可以使这种失范的关系得以恢复，法治中国的美好图景也可以在合作行政法中得到很好的诠释。

注释：

①在现代化理论研究中，按照现代化最初的动力来源为标准，区别出内发型与外发型这两种现代化模式。详见公丕详.法制现代化的理论逻辑[M].北京：中国政法大学出版社，2003：308-310.

②哈耶克将社会科学领域的两条研究路径归纳为建构理性主义和演进理性主义。建构理性主义相信人的理性可以对制度预先作出设计从而推动社会发展;而演进理性主义则不承认人类理性的这一能力，认为社会秩序是自发演进而成的。参见景玉琴.分野与融合：建构理性与演进理性[J].江汉论坛，2006，（12）.

③黄宗智将这一矛盾概括为中国“悖论社会”的一个表现。参见黄宗智.中国经济史中的悖论现象与当前的规范认识危机[J].史学理论，1993，（1）.

④相传在很久以前的小亚细亚上有一个名为戈迪安的小城，该城的卫城上矗立着一座神庙，神庙上供奉着一辆战车。国王在战车的车轭与车辕之间系了一个复杂的结，并宣称只要有人能够解开就能做国王。在随后的几百年中，无数的人进行了尝试也没有人能够解开。直到马其顿国王亚历山大来到该城前，发现绳子是那么的复杂以至于不可能解开时，怒而挥剑砍断了绳子。后世便用戈迪安之结比喻用最简单的方法解开最复杂的问题。

⑤关于恶法的四种分类，参见王学辉，张治宇.迈向可接受的中国行政法[J].国家检察官学院学报，2014，（3）.

⑥多元正义对应于一元正义。沃尔泽教授认为，分配正义应当是一种多元正义，在正义学说史上，自柏拉图开始，就一直假设哲学开始探索出唯一一种分配系统。他认为这种假设是错误的，从来不存在一个适用于所有分配的单一标准，正义原则本身在形式上就是多元的，社会不同善应当基于不同的理由、依据、程序、系统来分配。详见：[美] 迈克尔·沃尔泽.正义诸领域：为多元主义与平等一辩[M].褚松燕，译.上海：译林出版社，2009：2-4.

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