关于非法证据排除规则实际适用的几点思考

肖建行

摘要：非法证据排除规则是极重要的一项证据规则，2012年修改的刑事诉讼法在原有的基础上，对非法证据排除进行了再一步的细化规定，健全了非法证据排除的整体系统。但是非法证据规则在实际运用中依然出现了一些问题，非法证据的外延，程序的实际操作，非法证据的举证证明标准，都引起了很多的质疑，程序存在一定的虚置性。因此，无论是从理论中还是于实践上，都是有必要对非法证据排除的问题，进行更进一步的探讨，找到改进的出路，弥补其中的不足。

关键词：非法证据；举证责任；证明标准

一、 非法证据排除规则的含义及价值

（一）非法证据排除规则的内涵

非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，司法人员使用非法方法或者经由违法程序所取得的证据，包括实物证据和言词证据，不得作为对犯罪嫌疑人、被告人的不利证据。①非法证据排除规则最早在美国产生，最初只针对进行非法搜查、扣押而取得的实物证据，随着1966年“米兰达案”的发生，其外延扩大到言词证据层面。之后，非法证据排除被广为接受。

非法证据排除是刑事诉讼的基本证据规则，我国最早有关非法证据排除的规定，见于1998年最高人民法院的一个司法解释。2010年6月，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》正式颁布，我国非法证据排除的框架初步形成；2012年3月全国人大修订了《中华人民共和国刑事诉讼法》，修改后的刑诉法关于非法证据排除的规范共五条，至此，非法证据排除规则正式确立。

（二）非法证据排除的价值

1、保障人权的价值

人基于其为人的属性，应当享受的权利、待遇是为人权，对基本人权的尊重、保障是法治文明的一个体现。刑事诉讼的人权保障，主要还是指向个人的人权保障。在刑事诉讼中，被告是被司法机关追诉的对象，尤其是在公安侦查阶段，侦查机关很有可能限制，或完全剥夺被侦查人的人身自由，更有甚者，则对其采取专门的调查，采取强制性措施。这些强制性措施都是及有可能，会侵犯合法权利的。于是，法律才更加的有必要，加强对基本人权的保障。非法证据排除使侦查机关取得的，对被侦查者不利的违法证据得以排除，降低了被侦查者被无端定罪的可能性与风险；同时，通过否定违法行为，遏制非法侦查，使公民的合法权利免遭侵害。

2、维护法治尊严的价值

法治包括双层含义：已建立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律本身，又是制定良好的法律。②建立法治，要制定完整齐备的立法，也强调对法律的遵守、执行。具体到刑诉的实际中，就必须对国家权力的运行进行规范。依照法治原则的要求，刑事诉讼中关于侦查、审查起诉、审判程序的规定，都必须在实际中得到遵守与应用。然而，违法取证行为的出现则正是因为，没有严格遵守前述规定，对我国社会主义法治造成了严重的侵害，非法证据排除的设置，能够在很大程度上减轻此种危害。非法证据排除能够维护法律的尊严，也能够使司法尊严，免于被“玷污”，最后，非法证据排除还能起到，促进司法人员依法办案，树立司法公正的形象的作用。

3、促进案件真实发现的价值

不合法取得的证据同合法取得的证据相比，不真实的可能要大得多。如果被讯问的被侦查方就是犯罪者，即使在依法询问的场合中，出于逃避的心理，被侦查方作出虚假陈述的可能也很大，那么，如果在此时，对他进行刑讯，或者其它手段，以获的认罪的供述，不是没有此种可能；但也有可能为了避免痛苦，编造谎话，甚至诬陷他人，使案件的事实越来离案件的真相越远。正像贝卡利亚指出的：刑讯“使强壮的罪犯获的释放，使软弱的无辜被定罪处罚”因此，“必然产生这样一种奇怪的后果：无辜处在更坏的境地”。③而非法证据排除通过将违法取证排除，避免了虚假证据的错误指引，有助于发现案件真实。

二、非法证据排除实际运用的不足

（一）非法证据的外延过窄

修改的《刑事诉讼法》中的非法证据以言词证据为主，不包括实物证据。并且，其對非法证据的范围界定也不是十分的明晰，很容易导致司法实际运用当中的混乱。新《刑事诉讼法》主要针对刑讯、威胁和暴力得来的言辞类证据，对于实物证据的排除，规定的较为原则、模糊，很多常见的非法手段，都没有纳入排除范围。新法规定了技侦措施手段、秘密侦查手段，如此违法证据的认定愈加地困难。其次，剥夺辩护人的会见权、阅卷权和调查权等权利、以及通过对犯罪嫌疑人和被告人超期羁押而获得的证据也未被排除掉。

（二）非法证据排除不利于操作

根据新刑诉法第56条和57条：当事人及其相关人员有权向法院提出申请，对非法证据依法排除，并应提供有关线索。在法庭对证据合法性调查的过程中，人民检察院应该证明证据收集的合法性。那么，问题就此产生：在违法证据排除程序中，被告人承担什么责任，是举证责任，还是说明责任？第二，法条中的“相关线索或材料”是怎样的含义，如果被告人在被羁押的情况下，这个材料与线索怎么获得、如何提供？第三，人民检察院又承担怎样的证明责任？以上这些的相关规定都不是很清晰。

（三）缺乏保证措施

为了遏制刑讯的发生，新法规定，讯问犯罪嫌疑人应在看守所进行。此规定从表面上看似隔绝了刑讯逼供的土壤，但是，在新法中又同时规定，犯罪嫌疑人在被逮捕后，公安侦查机关只要在二十四小时以内将其送交看守所即可，那么，请问这24小时之内有没有可能会发生刑讯的可能性，如果要是发生了，又该怎样避免呢？第二，新法规定，不得强迫自证其罪，同时，对侦查机关的提问，犯罪嫌疑人必须如实地回答。这两者之间的冲突又该怎么样解决呢？第三，在非法证据的排除中，必要时，公安侦查人员的出庭做证。假如，此时侦查人员要是不出庭的话，其要承担什么样的法律后果呢？并没有明确的规定，我们是不是应该给非法证据排除规则，增加一些保障其在实践中，能够得到实际运用的措施？

三、关于非法证据排除运用的几点思考

完善非法证据规则，必须着眼于我国的国情、法律文化传统、刑事目的等因素，博古通今、中西兼容，从限制警察權的滥用、保障人权、维护司法尊严和权威等原则出发，界定非法证据的外延，明确排除的情形，规范实际运用的程序，建立有关的配套制度，确立并健全一整套具有我国特色的非法证据排除体系。

（一）界定非法证据排除的范围

其一，对于非法的言词证据，绝对自动排除。这样做彻底地否定了违法取证行为，敦促公安侦查人员要严格地，按照宪法和法律的规定，来行使自己手中的权力，在很大程度上防止和减少了不合法取证行为的发生。也避免了无辜者无端被冤的发生。

其二，对于违法的实物证据，进行裁量，区别对待。尽管不合法的实物证据，对我们发现案件事实是有帮助的，同时，对人权保障的消极影响也为轻，但这也不能说明：非法的实物证据都能被采纳。不合法取得的实物证据并不能决对地排除违法的嫌疑，那么，如果这些证据被不加限制地采纳的话，一样的会损害法律的权威、伤害司法的尊严。因此，十分有必要赋予司法机关一定的裁量权，允许根据个案的实际情况，进行权衡、裁量。

（二）建立非法证据排除程序

非法证据排除的确立，需要配套的操做程序，并在运行中能够得到有效的执行。一是审查起诉程序，修改的新刑诉法规定，人民检察院审查案件时，必须查明侦查行为是否合法。跟据规定，在审查起诉阶段，对非法言词证据的排除，检察机关应主动履行职责，揭示案件的真相：当检察院发现有证据是不合法取得时，应启动非法证据排除，决对不能使用。二是审判程序，最高人民法院的司法解释规定，④凡经查证属于采用刑讯、威胁等手段取得的证言，被告人口供，不能做为定案的根据。根据本项规定，被告人以某项言词证据是不合法取得的为由，要求对其排除。在实践中，当法庭接到非法证据申请时，应仔细地对待，对符合申请条件的证据进行认真的调查，在必要时，法庭也可以做出延期审理的决定，对该证据进行核实。总之就是：决对不能让审判阶段的非法证据程序虚置，司法机关应该认真、严格地履行法律所赋予的职责。

（三）明晰证明责任和证明标准

1、关于证明责任

第一，规定被告人及辩护人有提出“证据为非法取得”的申请，并附有提供有关线索或者材料，并且说明依据的责任。第二，规定明确控辩双方对各自的主张需予以举证证明。落实到具体的实际运用中，就是当被告人提出非法证据申请的，并且被告人也提供了有关的材料，足以使法庭相信很有可能存在非法证据时，检察院即需提出证据反驳辩方，然后，接下来对于检察院的反驳和举证，被告人可以再提出证据证明其主张。通过以上程序的循环进行，最后得出排除的结论，对涉嫌不合法取得的证据作出认定。

2、关于证明标准

目前在我国，“证据是否是非法取的”的证明标准是：查证属实：本证明标准在理论上是可以达到的，但是，从司法实际看，标准明显过高，实现的难度还是蛮大的。为能得到实际落实，降低证明标准很有必要，参照其他国家的规定，⑤将标准定为“较大证据优势”。具体阐述如下：在控辩双方所举的证据，并法院核实的基础上，审判人员确信：证明存在着不合法取证的证据，较之证明合法取证的证据优势为重时，即应排除，否则，就采纳。通过降低证明标准，增加排除的可能性，使其在司法实际中运用起来，建立起非法证据体系。（作者单位：辽宁大学）

参考文献：

[1]杨晓雷.非法证据排除规则知识的文本比较分析[J].河北法学，2010，（4）.

[2]尹伊军.法律移植与司法制度改革[J].读书，1997，（2）.

[3]魏健.非法证据：前提、认定机制及排除[J].河北法学，2003，（1）.

注解：

①陈光中，张小玲《论非法证据排除规则在我国的适用》，《政治与法律》2005年第1期，第100页

②亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页

③[意]贝卡利亚著：《犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第32—33页

④最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条

⑤参见[德]托马斯·魏根特著《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第201—202页