专利申请权的资本化出资认定

金超

摘 要： 随着知识经济时代的到来，许多经济领域中经营活动正发生着巨变，投资者把关注的中心转移到对知识财产、人力资源等软实力上来。这场变革使把知识产权推到了这场革命的风口浪尖中来。可以这样说谁要是掌握了知识产权，谁就控制了知识经济时代。本文主要是探讨专利申请权是否可以作为公司出资进行阐述。希望解决专利申请权的出资能所出现的问题，并提出解决方案。本文第一部分主要是对公司资本的理论基础进行讨论，对资本与资产进行更严密的阐述以及公司资本制的意义。第二部分是关于专利申请权的含义、性质以及出资能力进行展开。最后部分是提出认定专利申请权出资能力的方法。

关键词： 资本；资产；专利；申请权；资本化

一、绪论

（一）研究背景及意义

在社会团体中，公司可以说是特殊的存在——其被法律赋予独立的人格。这个特征是公司最重要的区别于其他社会团体的特征。在过往的“所有权——债权”的二维权利结构已经无法满足现在的经济发展。这种资产分割是将公司资产与股东资产进行分离，一方面使得股东不用承受无限连带责任这种高风险，另外一方面也不会使得股东掌握公司资产。对于三维权利结构来说也已经无法包容公司法的思维，这种权利结构一经选定就不得随意更改。因此这种制度会表现的更加强硬。这样的话问题就是如何能够更加规范和强制性的实现动态平衡，完成公司、股东和债权人三者之间的利益分配？

上述的问题已经引起学界的关注，但也只是框架性的进行研究，并没有进行深入探索，对于这种问题的研究应当在其理论上和实践上都能体现出其应有的价值。

为此，这篇论文所体现的实践意义主要有以下三个方面：一是对我国有关专利权出资的制度和时间进行考察，分析其所包含的长处和不足。二是通过实证分析的方法，尽可能的揭示专利权资本化制度的价值以及未来的发展趋势。三是通过构想专利权的资本化所应有的制度设计，为我国日后再相关制度的建设上提供意见。

（二）国内发展现状

根据国内学界对于这方面的讨论来看，具有代表性的是：1、冯果教授的《现代公司资本制度比较研究》对公司资本制的基本理论；对资本的形成、维持和变动作了研究；2、赵旭东教授所著的《公司资本制度改革研究》讨论了公司信用的发展；域外公司资本制的变革与比较，并具体探讨了最低注册资本制度、资本缴纳制度、股东出资形式制度、公司转投资限制制度、股票折价发行禁止制度、股份回购与回赎制度、公司减资制度、股东退股制度以及违反出资义务的责任制度；3、傅穹教授的《重思公司资本制原理》则聚焦于公司资本制原理、资本形成与维持；4、薄燕娜副教授的《股东出席形式法律制度研究》将股东出资形式的基础理论、立法比较、标的物选择、无形财产出资理论、形式和规制；5、王保树教授的 《资本维持原则的发展趋势》讲述了中国目前就资本维持而言最需要改革的地方；有关无形财产权或者知识产权基础理论；6、张炳生的博士论文 《知识产权出资制度研究》涉及知识产权理论、知识产权出资比例的正当性、出资评估、出资履行、出资风险防范和出资责任；7、杨延超的《知识产权资本化》包括知识产权担保融资；知识产权信托、知识产权证券化、知识产权价值评估、知识产权资本市场构建；8、刘春霖教授撰写了一系列的论文，其中有《关于专利权投资的法律思考》；《工业产权则本华的法律规制》；《论知识产权的出资方式》；《知识产权出资主体的适格性研究》；《论股东知识产权出资中的若干法律问题》；《知识产权使用许可权资本化的理论思考》。

单单就数量上看很多，但是重点来看还只是着重于各类知识产权的出资能力，并且很大程度上还是在理论方面进行探讨，并没有涉及到实践的内容。

二、公司资本的理论

在不同的学科上，对资本的含义有着不同的解释。在公司法方面，资本会更注重于公司股本上，也就是说公司用于经营所需的本钱。在金融学方面，资本通常指的是用于开办企业的金融资产。而在政治经济学方面，资本又是指代的是资本家用于作为剥削手段的生产资料。综上所述，公司资本在很大程度上具有资产的属性。

（一）资本与资产的联系与区别

大多数人认为，资本与资产是两个不同的概念。资产是企业用于从事生产经营活动为投资者带来经济利益的初始资金，存在于资产负债表的左边。而资本是企业购置从事生产经营活动所需的机器设备的资金，存在于资产负债表的右边。在财务会计上，资产负债表总是把资本和资产分列两厢以寻求收支平衡。①但是本人认为在经济活动中这样的区分是没有意义的，不管我们称把一笔钱称为资本或是资产，但是最终指向的仍然只是一笔款项，不会因为会计上的这种分列而使这笔现金变成两笔现金。我国公司法也秉持着这样的观点。

当然，公司资本与资产是不同的两个概念。在公司法方面我们可以这样来理解这两方面的区别，人对于资产所享有的所有权是表现为静态。资产发生变动我们是用债权来进行调整的，而资产转变成为公司资本，其原本的二维结构，即“所有权—债权”的结构就转变为“所有权—债权—股权”的三维结构。这种结构的产生有益于鼓励投资者们通过设立公司来增加资产的流动性，同时也会减低公司本身所存在的风险。

公司的资本制度使得二维结构发展成为三维结构，而这样的结构也恰到好处的平衡不同权利人的权利。

根据公司的利益来看，公司资本是包含在公司资产之内的，但是公司的资产却不仅仅只有公司资本，公司还可以通过股东的注资或者融资等方式来获得资产，对于上市公司来说良好的经营状态也会使得股价上涨。所以对于公司来说，只要资产一直处于公司的控制之下，那么不论是资产还是资本，两者都是为公司的盈利而服务的，在此种情况下是没有区分必要的。

根据债权人的利益来看，公司的运行是存在风险的。江平教授说过，现代公司的资本信用在广义上既包括了公司注册资本的信用，也包括了公司全部资产的信用。②两者区别也仅仅在是否对外公示方面。所以对债权人来说，不管是资本还是资产，只要其具有价值，能够进行清偿债权就已足够。这次方面没有区分的必要。

根据股东的利益来看，就存在区分的必要了。第一，公司资产无法确定股东责的利润分配。《公司法》第34条：“股东按照实缴的出资比例分取红利“。通常股东的收益是与其在公司中所投入的资本成正比的，决定股东利润分配的多少，并不是由公司资产决定的。第二，当资产投入到公司运营后，股东就丧失了其对资本的控制权，转而变成股权。权利人就无法直接对资本进行控制，只能通过参与股东会议进行决策的方式间接地行使其权利。虽然资本与资产存在着以上的种种不同，但是对权利人来说，他们两者都是具有财产属性的，也就是说资本在根本上总是具有资产的属性。

（二）公司资本制的意义

在英美法系中，英国作为有限责任的发源国，现如今已经将授权资本制代替原本的法定资本制。不再要求公司设定最低资本，公司只需要声明资本总额即可，也就是说即使只需缴纳一分钱也是可以设立公司的。而在美国，在授权资本制方面比英国做的更为彻底，美国设立公司甚至连声明都不需要。当然英美法国家对于法定资本的摒弃体现不仅仅体现在资本形成，还体现在资本维持的方面。

在大陆法系中，对于法定资本现如今也存在着不同的观点。

德国公司法专家马库斯·鲁特教授不支持对法定资本制进行修改，甚至提出更极端的观点认为，闭锁公司都应当适用法定资本制。而佛里德里希·库伯勒教授则认为，公司设立的目的主要是以保护债务为前提，而并不是单纯的融资。随着资本的逐渐扩大，原本的债权保护规则以无法保护债权人的利益，而资本投资的方式却越来越灵活，在这样的大环境下，更应当保护好债权人的利益。

三、专利权申请权的资本能力

专利申请权是否具有资本能力现如今已经成为学术界热议的话题，而我国学界总体上存在着两种不同的观点。第一种观点持肯定态度，专利申请权是具备现物资本四要件：即确定性、价值物的现存性、价值评估可能性和独立转让可能性，因此该观点是承认其具有资本能力的。③而另一种观点则认为，专利申请权最终是否会被授权具有不可预料性，在这一过程中会受到多方因素影响，在此之前只是一种期待权，不具有价值性，所以其不具有资本能力。④

根据以上两种观点的讨论，让我们初步了解了现如今的学术界争论的焦点，也为我们拓宽了思路。可知要确定专利申请权是否具有资本能力，要从两个方面出发，一是专利申请权的性质还是有一个是运用公司法的规则来确定专利申请权是否具有出资可能性。

（一）专利申请权的性质

我国专利申请权主要是移植他国的法律而来的，那么我们探究其真意，就必须要追溯到其源头—英国《专利法》。这样会让我们更好的了解专利申请权真实含义。英国《专利法》中有关专利申请权大致分为三个规范体系：第一个规范体系主要是专利申请的优先规则；第二个规范体系是专利申请的权属规则；第三个规范体系是确认了专利申请的财产属性 。

这三个规范体系，根据其立法目的还可以进行划分，一个确定专利申请人资格的规则主要包括专利申请的优先规则和专利申请的权属规则。另一个就是专利申请的财产属性。

专利申请的优先规则，通过确立申请在先原则和优先权例外相结合的时间顺位规则，为不同主体各自独立的就相同技术方案提出专利申请时权利如何归属的问题提供了答案。⑤

专利申请的权属规则，按照其权利归属可以分为四个层次：第一，有特殊约定，专利申请权归属的，该专利权申请人可以申请专利。第二，不存在特殊约定，专利的发明人或者共同发明人具有申请权利权。第三，上述主体的合同继受人或者继承人具有专利申请权。第四，除此以外的人没有专利申请权。

根据英国《专利法》的规定，专利申请权是属于私人财产，同其他私人财产一样可以约定转让、抵押或者许可等方式。但是，专利申请权毕竟是预期财产权，法律在设计这些规则时考虑前提条件是在该专利被授予后，只有在授予之后才能行使上述权利。

综上所述，专利申请权作为预期专利权，其专利权内容是否具有财产属性在被授予前是不确定的，这也是专利申请权是否具有资本能力，是我们要解决的关键。

（二）专利申请权的出资能力

根据现在国际通行的现物资本能力具有两个条件—评价的可能性和转让的可能性。我国《专利法》第10条⑥明确规定，专利申请权是具有可转让性的。也就是说我们讨论的关键只剩下评价可能性了。

按照会计学理论来判断评价可能性，首先应当确定其具有价值性，并且这种价值是必须能够通过市场来进行评估的，既具有商业价值。

关于此点，美国的判例或许会给我们带来一些想法。1912年，斯科特将美国福特的房车进行改造，开办公司并申请了专利。但是由于世 界大战的原因，最终公司无法继续经营下去，而被托管。在此期间，斯科特的发明，被很多企业运用在改造车上面。1917年，一位律师对斯科特的发明进行调查，认为其存在巨大的商业价值。几乎所有的汽车制造商认为斯科特的专利申请权具有极高的，想从其手中购买其专利申请权。最终华盛顿州最高法院最终认定，专利申请时可用于支付股本的财 产。

当然并不是所有的专利申请权都可以成为公司资本的，根据阿拉巴马州宪法规定，除非以金钱、已履行的劳务或实际收到的财产为对价，否则公司不得发行股份或债券，任何虚增的股份或债务都是无效的。

四、认定专利申请权资本能力

反对专利申请权具有资本能力的支持者怀有这样的疑虑认为阻碍专利申请权不具有出资能力的核心关键是我们无法用任何的标准去确定该专利申请最终是否能获得专利权。也就是说，该专利申请权是否具有价值性是处在一个不确定的状态。因此在没有找到合理方式方法的情况下，不宜认为专利申请权具有资本能力。但本人认为一概否认专利申请权不具有资本能力太绝对了，我们可以通过两个步骤来判断该专利申请权是否具有资本能力。

第一步：先判断专利申请权所包含的技术成果是否能用运动到实际生产中去。对于发明和实用新型来说，一项专利申请需要具备新颖性、创造性、实用性才能获得专利授权。也即是说不具有实用性的发明或者实用新型是不可能获得专利授权的。对于企业来说，其使用专利的实质是将该专利运用到公司产品的制造中去，如果该专利无法运用到生产、经营中去，那么该专利对于该公司来说毫无价值可言。因此，一项专利申请无法实现，那么对于公司来说就无法给其带来利益，也就不存在市场价值，更不用说对其价值进行评估了。

第二步：在第一步成立的前提下，那么再去判断该技术成果是否优于现有技术。一项技术成果是否优于现有技术主要考察其是否具有新颖性和创造性。新颖性是指该技术不同于现有市场存在的技术成果。如果属于现有技术，那么该技术成果是属于公众资源，每个人都可以免费使用，也就不存在价值了。专利法上认为该专利是否具有新颖性主要看是否是现有技术或者是是否存在抵触申请。创造性则要求该技术较现有技术相比，要有实质性的进步。当一个技术方案中既包括了新颖性又有创新性，则会得出这样的结论，即该技术方案比现有技术方案先进。很大程度上也决定了该技术方案是有市场价值的，也是具有评估可能性的。

综上所述，如果能通过以上两步的检验方法，那么我们就应当承认该专利申请权具有资本能力。当然，我们不能排除在申请过程中出现外部因素的干扰而没有授权通过的情形，这种风险应当有相应的措施进行配合，来予以消除。但是不管如何，对于专利来说时间就是金钱，谁能够更早的进入并抢占市场，谁将在市场获得更高的份额和优势，这也是商业世界不变的法则。 （作者单位：上海对外经贸大学）

注解：

① 刘燕：《会计法》，北京大学出版社2001年版，第47页。

② 江平：“现代企业的核心是资本企业”，载《中国法学》1997年第6期，第29页至30页。

③ 王虎、李长健：“专利权出资课题法律探微”，载《理论月刊》2005年第10期。

④ 赵玲：“企业知识产权出资问题研究”，载《科技与法律》2009年第3期刘远山等：“我国专利权投资入股论要”，载《海南师范大学学报（社会科学版）》2011年第2期。

⑤ 胡震远：《知识产权资本化研究》，中国法制出版社2013版第67页。

⑥ 《专利法》第10条：中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。

参考文献：

[1] 刘燕：《会计法》，北京大学出版社2001年版，第47页。

[2] 江平：“现代企业的核心是资本企业”，载《中国法学》1997年第6期，第29至30页。

[3] 王虎、李长健：“专利权出资课题法律探微”，载《理论月刊》2005年第10期。

[4] 赵玲：“企业知识产权出资问题研究”，载《科技与法律》2009年第3期刘远山等：“我国专利权投资入股论要”，载《海南师范大学学报（社会科学版）》2011年第2期。

[5] 胡震远：《知识产权资本化研究》，中国法制出版社2013年版，第67页