浅议“外资法草案”中我国的国家安全审查制度

卢莉

一、我国国家安全审查制度的现状

1、我国国家安全审查制度的初步形成。2006年，发改委的《利用外资“十一五”规划》标志着外资并购领域产生了国家安全审查的意识。2007年《反垄断法》第31条首次以法律的形式提出了国家安全审查的要求，但是此法条只涉及了经营者集中；并且只有原则性规定，缺乏具体的操作过程。2011年《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》①是规制外国投资者并购境内企业的两个部门规章。其中详细的规定了并购安全审查的范围、并购安全审查内容、工作机制和审查程序。这在一定程度上代表了我国国家安全审查制度的初步形成。

但是从中不难发现我国国家安全审查制度的不足。首先，我国没有一部详细规定外国投资国家安全审查的相关法律规范的基本法；其次，相关规定的立法层次低，缺乏权威性，并存在着法律规范相互冲突的情况。

2、外国投资法草案中关于国家安全审查的规定

（1）审查主体。外国投资法草案建立了联席会议制度，规定国务院建立外国投资国家安全审查部际联席会议（简称联席会议）承担外国投资国家安全审查的职责。国务院发展改革部门（发改委）和国务院外国投资主管部门（商务部）共同担任联席会议的召集单位，会同外国投资所涉及的相关部门具体实施外国投资国家安全审查。

（2）审查因素。草案第五十七条规定对外国投资进行国家安全审查应当考虑的因素包括：国防需要的产品生产能力、服务提供能力、相关设施设备、技术领先地位、信息和网络安全、关键技术开发、关键资源需求、关键基础设施、外国政府控制以及对国家经济稳定运行、社会公共利益、公共秩序和受进出口管制的两用物项和技术扩散的影响等；

（3）审查程序。第一步是预约商谈，外国投资者在提出安审申请之前可就有关程序性问题提出预约商谈的请求，提前沟通有关情况。第二步是一般性审查阶段，联席会议对依申请或依职权启动的安审进行一般性审查。经过一般性审查后，如联席会议认为外国投资不危害国家安全的，应形成审查意见；认为外国投资可能存在危害国家安全风险的，进入第三步：特别审查。特别审查的书面审查意见由国务院作出决定。

（4）审查决定。审查决定分为通过，附条件通过以及不予通过。其中，值得注意的是附加限制性条件予以通过。申请人可在审查决定作出前向国务院外国投资主管部门提出对有关外国投资附加限制性条件的建议。联席会议应对该建议的有效性和可行性进行评估。联席会议可根据评估结果与有关当事人议定附加限制性条件，包括对投资进行必要的调整，以消除对国家安全可能产生的危害。

二、我国与美国国家安全审查制度之对比分析

美国的国家安全审查制度从审查主体、审查标准到审查程序上都有严密的体系结构，其在实践中也有充分的可操作性，是我们构建国家安全审查制度在结合本国实践的基础上可以充分考虑和借鉴的内容。下面主要从这三个方面予以比较。

1、审查主体。美国国家安全审查的主体是美国的外国投资委员会（CFIUS）。其审查的牵头部门不是确定的，由财政部门在安全审查开始之前根据个案的情况来指定一个或几个CFIUS成员部门作为此项国家安全审查的牵头部门，利用其自身的专业性代表CFIUS负责整个案件安全审查的全过程。同时，CFIUS设立了秘书处作为常设机构来协调日常工作，这一常设机构的设置成为了美国外国投资委员会工作得以有序开展以及良好运作的重要保障。我国外资法草案规定牵头单位是商务部和发改委，在个案中会同外国投资所涉及的相关部门具体实施外国投资国家安全审查。而与之不同的是没有固定的常设部门来主持日常的协调工作，其依靠的是部委之间的沟通与合作。

2、审查标准。经过立法的修改，目前美国涉及国家安全的考量因素包括满足国防需要的国内生产力、外国公民的控制力、恐怖主义或者武器扩散因素、技术领先地位、关键基础设施、关键技术、外国政府控制、长远需要的资源以及总统或外国投资委员会认为与调查有关的其他因素。通过对比可以看出，我国外资法草案的规定与美国列举式的规定是相似的。两者都没有对“国家安全”固定一个正面且明确的定义，而是通过列举的方式作出了模糊的界定。

3、审查程序。第一，事前磋商程序。美国外资并购国家安全审查制度中有着明确的事前磋商机制， 但不是必经程序。第二，当事人申报或机构通报。美国外国投资委员会对审查程序的启动有当事人申报和机构通报两种形式。第三，审查。外资并购国家安全的初审阶段为30天，在这个初审过程中，各相关部门会在充分了解并购交易当事人的相关情况以及并购发生后该企业的未来发展走向来综合提出初审的意见和建议。第四，调查。在45天的调查期间，CFIUS对并购行为危害国家安全的可能性进行充分的调查审查，如果在这一调查阶段，能与并购者达成遵守美国有关国家安全的有关规定，那么审查也就此结束，但是如果在调查结束，与并购者仍然不能就并购行为遵守国家安全达成协议，那么程序就会进入第五的总统决定阶段。②

我国的大致程序与美国的程序是相仿的，但是美国的审查程序的规定要更加具体而细致，是一套发展成熟的机制。

三、完善我国外商投资国家安全审查制度的建议

对比美国的外资并购国家安全审查制度，可以看出我国此次外资法草案中的国家安全审查制度与之有很多类似的规定。但同时也显现了许多不足。

1、联席会议的制度。联席会议的制度与美国CFIUS机构其本质上是一致的，但是就我国的行政制度来说，如何更好的协调部委之间的关系是以后开展工作的难题。哪些部门是否相关，而这些相关的部门能在多大程度上参与到审查之中？这些结果都是不明确的。笔者认为，立法上应当进一步对此作出规定。充分发挥牵头部门的作用，与其他相关部门之间协调合作，避免各部门之间的推诿，合理有效的运用其优势资源。

2、审查范围的科学界定。我国外资法草案在审查范围上借鉴了美国列举式的方法。这种列举的方式尤其存在的必要性和积极性。对于国家安全涵义的不断扩大，模糊的界定更具有灵活性，有利于更好的维护国家利益。但是，我国的十一种分类之间存在明显的交叉重叠，其科学性有待研究。

3、审查程序。草案中规定的预约商谈程序仅仅只能程序性问题进行商谈，但这种程序性的商谈显然不足以发挥出美国的事前磋商程序的优势作用。笔者建议扩大预约商谈的范围，将实体性的商谈纳入进去，此举在一定程度上有助于提高国家安全审查的效率。其次，我国的一般性程序与特别程序的决定均由联席会议在自由裁量权的基础上作出。所以笔者建议应当通过后续的立法，比如《实施细则》对审查的条件予以规定。

4、构建监督机制。草案中赋予了联席会议一系列的权力，而无任何对权力进行监督的内容，这在一定程度上会导致联席会议对自身审查权力的滥用。笔者认为可以建立由联系会议就国家安全审查情况向监督机关报告的机制，而最合适的监督机关就是国务院以及全国人民代表大会常委会。

5、完善法律救济程序。部际联席会议对国家安全审查所作出的审查行为是一项具体行政行为， 但是草案规定：对于国家安全审查决定，不得提起行政复议和行政诉讼。这是出于国家安全的特殊性的考量而产生的结果。但是，有权利即应有相应的救济，应当在综合考虑的前提下应当赋予当事人一次行政复议的权利，由国务院来作为复议机关，对其部委作出的具体行政行为进行审查。这既是与行政法相符合的做法，又构建了一定的平衡机制，有利于我国企业走出国门，在其他国家获得相应的保障。（作者单位：湘潭大学）

注解：

①杨长湧.美国外国投资国家安全审查制度的启示及我国的应对策略[J]宏观经济研究.2014（12）：38.

②丁丁，潘方方.对我国的外资并购国家安全审查制度的分析及建议[J].当代法学.2012（3）：137.