浅析涉烟非法经营罪未遂的法律认定

冯云

摘要：近几年，我国涉烟非法经营罪的案件正在逐年上升，但是在烟草运营的司法认定上还没有形成统一的共识，特别是在涉烟非法经营罪未遂的认定上。本文通过一个案例提出涉烟非法经营罪的问题所在，提出在该犯罪形态认定上的相关内容。

关键词：涉烟；非法经营罪；未遂；法律认定

随着我国市场经济的发展，非法经营犯罪活动也呈现出增长的趋势。在烟草行业中，涉烟非法经营罪的案件数量逐年上升，但是在司法认定中，没有对涉烟非法经营案件的相关法律问题形成统一的认识，存在许多难点和疑点。只有进一步明确涉烟非法经营罪的认识，才能打击犯罪行为，净化烟草市场环境。

1.涉烟非法经营罪未遂的问题所在

案例：2012年5月，王某和张某从河北收购了中华香烟658条，并前往安徽进行出售，牟取暴利。当二人驾车行驶至山西省某高速收费站时，被当时的执勤民警查获，经查实，王某和张某二人没有获得烟草专卖许可证和烟草专卖运营证[1]。经查获的中华香烟都是真品，总价值高达298700元。

在这个案件审判的过程中，存在争议的地方是，对王某和张某的非法经营活动属于既遂还是未遂的认定上。认为属于既遂的理由是，王某和张某的从事的香烟的收购、运输和出售，虽然没有进行香烟的出售获得利益，但是他们的非法经营行为已经在实施，违法行为一经实施即被认作犯罪。而且在本案中，二人涉嫌的金额数目巨大，属于情节特别严重，应该被认作为既遂的行为。认为属于未遂的理由是，王某和张某虽然在进行香烟贩卖非法经营活动的收购和运输，但是二人最终没有从中获取非法的利益，应当被认作为未遂的行为。

我国在非法经营罪是既遂还是未遂的认定上存在许多争议，不仅是在涉烟的非法经营罪认定上，比如在非法经营音像制品并储藏未盈利的情况。在我国的刑罚理论界，大多对这一非法经营活动持有未遂的观点，但是也有不少人指出，非法经营活动是指收购、运输、出售等各个环节，一经实施就应该被认定为既遂。非法经营罪既遂不以是否完成销售行为作为评判标准，非法经营没有未遂也是涉烟犯罪司法务实的主流做法。

2.涉烟非法经营罪未遂否定之否定

目前为止，我国对非法经营行为在既遂还是未遂的认识上比较抽象。“非法经营活动包括许多环节，只要有一个环节设计违法，该非法经营行为则被认定为既遂，因为这种行为违反了国家限制买卖物品的制度”。在这种论述中，只要是违反国家正常管理秩序的行为都被视为非法经营活动。可以从以下两个方面对非法经营行为进行正确的认识：第一，非法经营行为是集生产、收购、运输、存储和销售等行为的集合体，据我国相关管理制度规定，非法生产烟草制品、非法买卖和拼装烟草等行为被认定为非法经营行为，它不仅包括买卖销售的行为，而且也包含运输和存储的环节，非法经营行为是对生产、收购、运输、存储等行为进行的概括，如果没有这些具体的环节，非法经营活动就不成立，而这些非法经营活动的环节是有未遂形态的；第二，非法经营行为是通过买卖获得利益的行为。非法经营活动会扰乱市场秩序，是一种经济活动，其主要的目的就是获得非法的利益。在我国司法务实中，还要对烟草经营的目的进行充分的考虑，如果被查获的烟草制品属于个人自己抽吸或者送礼的，那么这种行为就不能按照非法经营罪进行论处，非法获利主要发生在商品的流通和买卖环节中。总而言之，非法经营行为是一种获取非法利益的行为，这种行为牵涉到买卖的获利，因此存在既遂和未遂之分[1]。

3.关于涉烟非法经营罪犯罪形态是否存在未遂的认识

我国相关法律规定，经营者如果明知自己的行为会扰乱市场秩序，仍然进行非法的经营活动，那么就触犯了国家对于物品买卖的管理秩序，如果牵扯的非法获利金额巨大，情节严重的即构成既遂行为。非法经营活动是一种长期的持续性行为，包括生产、购买、运输、储藏和销售等环节，任何一个环节都是非法经营活动的组成部分，如果将各个环节分开进行非法经营的认定，未免有断章取义的嫌疑[2]。非法经营的犯罪形态在法益角度上是与生产和销售假冒伪劣产品不同的，非法经营烟草专卖品侵犯的是国家对物品专营、专卖的管理秩序，而生产和销售假冒伪劣烟草罪侵犯的是国家产品质量管理制度[2]。因为烟草只有在销售出去的情况下才能造成对国家产品质量和消费者合法权益的侵犯，非法经营烟草只要是运营中的一个环节构成违法，就触犯了国家对物品专卖、专营的秩序，因此也就构成了犯罪的既遂。

我国法律的立法初衷是支持非法经营罪既遂，而否定未遂的犯罪形态。非法经营罪惩治的是犯罪行为经营的过程，认定犯罪行为的评判标准也是根据经营行为各个环节中是否存在违法现象，重点不在物品的销售环节中。我国涉烟司法也支持对烟草经营是否涉嫌未遂的认定，我国最高人民法院、最高人民检察院曾对烟草非法经营罪作出未遂的认定，规定销售不作为非法经营罪的认定标准，如果情节严重，非法经营的规模造成一定的数量，就构成了非法经营罪。

4.关于非法经营造假烟草是否构成非法经营罪的认定

非法经营烟草在涉烟是否是假烟的认定上存在许多分歧，一种意见认为只有真烟的非法经营活动才构成非法经营罪，如果涉案的烟草是假烟则罪名不成立，原因是非法经营罪保护的是国家专营、专卖和许可证制度，伪劣烟草如果包含在内，就证明了国家对伪劣烟草经营的许可，这与我国立法的初衷是相违背的。另一种意见认为，假冒伪劣烟草的运营应该属于非法运营行为，主要的理由是非法经营假冒伪劣烟草的犯罪行为造成的社会危害更大，如果这种行为不能构成非法经营罪，那么就会违背公平的原则[3]。

根据“罪刑相适应”的原则，假冒伪劣烟草的运营对消费者造成的危害明显大于真烟，从这个角度看，应该被定罪处罚。从社会价值的角度看，如果只有真烟的运营被认作为非法经营活动，那么如果假烟的涉案金额没有达到15万元，就不能造成刑事犯罪，也就不能追究其刑事责任，这就有失公平性[3]。我国现有的法律和司法也没有对假烟是否在非法经营的范围内做出明确的规定，销售假冒伪劣产品和非法经营罪并不是完全并列的关系，在两罪的认定上，如果销售假烟不作为非法经营罪的认定，那么就不存在两者竞合的关系。

5.总结

由于煙草的经营存在较大的利润，导致我国涉烟非法经营的案件频发。我国对涉烟非法经营罪的认定上存在许多分歧，特别是在涉烟非法经营罪未遂的认定，这种案件类型复杂，在实际的司法判定中还经常出现各种新情况，不能对非法经营烟草专卖品的行为定性形成统一的认识，需要对我国的相关法律进行不断地完善。（作者单位：甘肃政法学院；河南省新乡县司法局）

参考文献：

[1]陈宇华，王秀梅.涉烟非法经营罪的司法认定初探[J].湖南公安高等专科学校学报，2009，21（5）：71-73.

[2]黄丽娟.浅谈涉烟非法经营罪[J].楚天法治，2014，（8）：88-88.

[3]沈龙叶.非法经营罪是否存在未遂[J].中国检察官，2014，（14）：76.