从控审分离角度看公诉权对刑事审判权的制约

樊素平

摘要：公诉权对刑事审判权的制约贯穿于诉讼全过程，包括刑事诉讼程序的启动，刑事审判的内容和范围，刑事审判的进程以及刑事审判的结果。公诉权对刑事审判权制约的过程中存在着多方问题，如法院可以随意变更罪名、庭审中进行庭外证据调查、启动再审。通过控制法院变更罪名的随意性，增设告知—防御程序，严格限制法官的庭外调查取证权，取消法官作为再审程序启动的主体资格实现公诉权对刑事审判权的制约与控审分离原则的统一规制。

关键词：公诉权；刑事审判权；制约；控审分离

一、公诉权和刑事审判权的含义

公诉权并非自古就有，是历史发展的产物，是起诉和审判、公诉和私诉分离而形成的。我国《刑事诉讼法》第167条规定，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。据此，法律赋予人民检察院行使公诉权的权利。根据我国法律的规定，公诉权即刑事追诉权，是检察机关运用公权力对违反刑事法律，构成犯罪的人诉请国家审判机关依法追究其刑事责任的权力。[1]刑事诉讼不仅使依靠国家权力来惩治犯罪成为可能，更重要的是诉讼的控、辩、裁的方式可以使国家权力在符合特定社会的“公正”的形式下主动地对犯罪进行追究，从而维护社会秩序的稳定和避免社会秩序遭受来自司法权的侵害提供了可靠的保障。[2]

《刑事诉讼法》第181条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。据此，法院对检察院提起公诉案件的庭前审查属于程序性审查，凡检察院提起公诉的案件法院必须开庭审判的现状。刑事审判权是指法院对检察院提请审理的案件，经过法庭的质证，对案件的事实和证据进行认证后，依照相关法律的规定对案件做出实质性处理结果的权利。

二、公诉权对刑事审判权的制约关系

为防止权力的滥用，保障公民的合法权利，宪法在赋予国家机关权力的同时，必然会通过另一项权力对其加以制约。我国《刑事诉讼法》第7条规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。在我国，人民检察院是行使公诉权的唯一主体，人民法院是行使刑事审判权的唯一主体。检察院在对法院行使权力的行为进行制约时，公诉权亦对刑事审判权进行制约，体现在诉讼全过程之中：

（一）刑事审判权的启动

我国刑事诉讼法采用不告不理原则，法院不能主动对违反法律的行为进行追究，除刑事自诉案件外，刑事审判权的启动均需以检察院公诉权的行使为前提。检察机关对公安机关移送审查起诉和自行侦查的案件，经过审查，认为符合法定起诉条件的，即向人民法院提起公诉，法院在进行程序性审查后，认为符合法院审理条件的，即进行立案，启动诉讼程序。除一审的程序之外，上诉程序的启动亦以检察机关公诉权的行使为前提。法院做出一审判决后，检察机关认为法院的判决存在错误或不当的情况下，检察官有权提起上诉和抗诉，要求对判决进行变更，从而启动二审诉讼程序。

（二）刑事审判的内容和范围

在刑事诉讼中，法院审理和裁判的对象只能限于检察院公诉书载明的对象和犯罪事实。除在犯罪嫌疑人（被告人）、法定代理人或辩护人主动要求人民法院调取证据的情况下，法院在审理案件的过程中发现未被检察机关提起公诉的犯罪嫌疑人和犯罪事实，只能建议人民检察院补充侦查、追加犯罪嫌疑人和犯罪事实，而不能对新发现的犯罪嫌疑人和犯罪事实进行审理。在二审的审理程序中，法院也不得主动调查取证、追加犯罪嫌疑人和犯罪事实，二审法院的审判必须针对公诉机关对一审裁判不服的部分，公诉机关未对一审裁判不服的，二审法院不得主动进行审理裁判，公诉机关对一审提出上诉的，二审法院必须进行审理，不得遗漏。

（三）刑事审判的进程

虽然在当事人主义模式和职权主义模式下，法官发挥的作用是不相同的，但法官均处于中立者的地位，发挥主持庭审、公正裁判的作用。控辩双方对刑事审判程序的推进具有不可或缺的作用。法院在接受检察院提起的公诉后，除法定情形外，必须主持开庭审理并做出公正的判决，但如果检察院提出撤诉的请求，在符合法律规定的情形下，法院应当允许其撤诉，终结案件。刑事诉讼中，法院不可主动调查取证，审判中控辩双方的质证、辩论都需按照法律规定的程序调查取证，掌握庭审的主动权。

（四）刑事审判的结果

刑事审判的结果包括定罪和量刑两个部分，公诉权对定罪和量刑的制约并不具有强制性，检察院在提起公诉时会建议法院对犯罪嫌疑人如何定罪量刑。检察院对法院定罪量刑的请求可以作为法官判决的参考，具有建议性，一定程度上可以限制法官的自由裁量权，避免法官恣意妄为，裁判畸重畸轻，造成不公。

对于合法合理的裁判结果，检察机关要予以支持，但是对于错误的或是不合理的判决结果，检察机关应对不服的部分依法提起上诉和抗诉，启动二审或者再审程序，要求法院对案件进行重新审理，对错误或不合理部分进行重新判决，予以纠正。

三、在控审分离原则下公诉权对刑事审判权制约中存在的问题

控审分离是指控诉职能和审判职能必须分别由专门的诉讼主体来承担，而不能把这两种职能集中由一个诉讼主体来承担，如果没有法定的控诉主体提起诉讼，承担审判职能的法院就不能主动审判任何案件。控审分离的主要内容包括：（1）公诉权和刑事审判权分别由不同的部门行使。在我国，公诉权由检察院独立行使，刑事审判权由法院独立行使；（2）审判机关对案件事实实行不告不理，法院的诉讼程序必须在检察官提起合法起诉后才能启动；（3）法院审理和裁判的对象和范围必须仅限于检察官起诉书明确记载的对象和范围。

控审分离原则是调整起诉与审判关系的一条基本原则，贯穿于我国刑事诉讼的全过程。但在我国当前公诉权对刑事审判权的制约过程中，与控审分离原则存在相违背之处，主要体现在：

（一）罪名变更

《刑事诉讼法》第195条规定：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当做出有罪判决。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第二款规定：“起诉指控的事实清楚、证据确实充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的应当作出有罪判决”。有关学者易最高法院1997年10月到2005年9月间的示范性案例中为基数，对罪名变更的案件进行研究，发现罪名变更的案件占案件总数的12.2%。变更率反映的是变更罪名的规模和普遍性程度，间接地显示出刑事司法的确定性程度。[3]无论从实践上还是法律规定上，我们都可以看出当前我国法院审判的主流是主要犯罪事实清楚、证据确实充分，法院即需根据法律的规定对犯罪嫌疑人定罪量刑，法院可以任意变更检察院起诉意见书中指定的罪名。检察院作为公诉部门，是唯一行使公诉权的部门，可以自行决定起诉的事实及起诉的罪名，法院作为审判部门，根据诉审分离原则，只能针对检察院提起公诉的范围和对象进行审理，擅自变更罪名的行为是一种越权行为，是对公诉权的侵犯。

（二）庭外证据调查

《刑事诉讼法》第191条规定，法庭在审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。可以看出法院在审理过程中遇到案件的疑难之处，可以自行决定进行调查取证，且没有任何对其监督的机制。一方面可能更有利于发现案件的真实情况，实现公正审判，实体正义。但另一方面，法院采取调查取证的措施，其审理的对象就不再仅限于控辩双方提供的事实和证据，是对控审分离原则的侵犯，易造成公诉权和刑事审判权的失衡。

（三）再审启动主体

根据《刑事诉讼法》第243条的规定，检察院有权根据法律规定的条件对错案或不合理的案件按照审判监督程序要求人民法院启动再审程序，人民法院对已经发生法律效力的案件发现错误或不合理的也可以自行启动再审程序。据此，法院也属于我国再审程序启动主体之一。但在审判模式中，法官应当处于居中地位，审查控辩双方提交的证据，听取控辩双方对案件焦点的质证，进行认证，做出判决。法官作为再审程序的启动主体，自我审理自己提起的诉讼，实现了控审的统一，违背了控审分离原则。

四、完善公诉权对刑事审判权制约的对策建议

控审分离作为刑事诉讼法的基本原则，贯穿于诉讼的全过程，有利于保证法院独立的司法地位，实现司法公正，维护司法的权威。公诉权对刑事审判权的制约应严格坚持控审分离原则，针对上述公诉权对刑事审判权制约中存在的问题，笔者认为可以从以下方面进行改善：

（一）控制法院罪名变更的随意性

法院直接变更起诉的罪名，学界存在不同的观点。持“否定说”的学者认为，“法院直接变更罪名违背了‘人民法院行使审判权必须遵循的不告不理原则”，[4]“违背了人民检察院独立行使检察权的原则”[5]。

持“肯定说”的学者认为，“罪名确定属于法院审判权的范围，法院判决可以改变指控罪名。”[6]法院作为审判机关，拥有对案件进行“定性”的权利，即在对案件进行审理的基础上，根据控辩双方提供的事实和证据，从而认定犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪，应当判定什么罪名，处以何种刑罚，而不必完全与检察院指控的罪名完全一致。

针对犯罪嫌疑人的罪名，检察院在提起公诉和庭审过程中均提出建议，但在实际的审理程序中，法院变更罪名的行为屡见不鲜。笔者认为法院变更罪名的行为有其利弊。法院根据案件的事实和证据变更罪名，但是该罪名并未经过控辩双方的质证，犯罪嫌疑人未能有效行使辩护权利，但如法院仅仅根据检察院建议的罪名进行审判，在检察院漏诉或者犯罪事实清楚、证据充分，仅罪名不相符合的情形下，将案件退回检察院重新起诉，法院组织庭审重新进行审理，浪费了司法资源，不符合诉讼经济的原理。

针对罪名变更的问题，国外目前存在两种做法，即当事人主义的“实体限制型模式”和职权主义的“程序限制型模式”。实体限制型模式是指法官可以直接变更检察院建议的罪名，但对其变更的范围加以限制，只能在检察院建议的罪名的种类和范围内加以变更，应以缩小认定包容性犯罪为限。程序限制型模式是指法院不可随意变更检察院建议的罪名，变更罪名时，需要通知控辩双方，增设“告知—防御”程序，由控辩双方就变更后的罪名进行质证，给予犯罪嫌疑人防御的机会。笔者认为这两者都有利于维护犯罪嫌疑人实质性权利，但是前者法官对犯罪嫌疑人罪名的认定虽然以包容性犯罪为限，但在该限制范围内法官发挥自由裁量权，控辩双方并未就新的罪名进行质证，侵犯了犯罪嫌疑人的辩护权。因而，我国可以采用后者，法院在决定变更犯罪嫌疑人的罪名之前，需与检察院进行协商，并将变更罪名等事项告知犯罪嫌疑人，由控辩双方进行质证，如犯罪嫌疑人及其辩护人提起申请，可以进行延期审理，给予犯罪嫌疑人及其辩护人充分的时间进行准备，维护犯罪嫌疑人的辩护权。这种做法既可以维护犯罪嫌疑人的辩护权，同时也可以节省司法资源，符合诉讼经济的原则。

（二）严格限制法官的庭外调查取证权

法官在审理案件的过程中应当坚持控审分离的原则，就控辩双方的质证的事实和证据进行审理，法官的庭外证据调查权应当加以限制。法律应当明确规定法官庭外证据调查的情形，只有在为了保证诉讼程序正常和顺利进行，进行证据的保全、审核，以及经犯罪嫌疑人及其辩护人的申请（如涉及国家秘密、犯罪嫌疑人及其辩护人无权进行调取）的情况下，法官才可以采用庭外调查取证权。法官决定采用庭外调查取证权时，应通知控辩双方，尽量保证控辩双方能够同时在场，并允许双方就调取的证据进行提问、质证。

（三）取消法官再审程序启动的主体资格

在控、辩、审三方的职能中，法官担任“审”的职能，检察院担任“控”的职能。再审程序是为了纠正已经发生法律效力的判决、裁定，依照审判监督程序，对案件进行重新审理的程序。因而，再审程序启动的主体担任控的职能。笔者认为应严格按照诉讼主体的职能确定再审程序的启动主体。在控审分离原则下，检察院具有控诉的职能，而法院担任审判的职能，为避免控审职能的合一，应当取消法院作为再审主体的资格。再审程序的启动只能在犯罪嫌疑人提起再审申请或检察院提起抗诉的情况下才能发生。

再审程序作为一种错案纠错程序，对于发现案件事实，保证实体公正具有重要的作用，但是再审程序会造成“终审不终”的现象，浪费司法资源。因而，一审、二审程序时，可以加强检察院对审判程序的监督，法官应严格按照事实和法律进行审判，实现公正审判，尽量避免再审程序的启动。（作者单位：华东政法大学）

参考文献：

[1]张智辉.公诉权论[J].中国法学，2006（6）.

[2]宋英辉、李忠诚.刑事程序法功能研究[M].中国人民公安大学出版社，2004.第7页.

[3]白建军.变更罪名实证研究[J].法学评论，2006（4）.

[4]沈向阳.未经起诉的犯罪不宜直接定罪量刑[J].律师，1999（2）.

[5]江晓阳.评人民法院变更指控罪名权[J].人民检察，1999（6）.

[6]龙宗智.法院改变罪名问题新析[M].北京：法律出版社，2003.第106页.