谁动了谁的奶酪之广药诉加多宝虚假宣传案

侍映宏

加多宝与广药集团之间的恩恩怨怨在2012年备受我国知识产权界关注，甚至影响了国人的生活，可谓一波未平一波又起。在商标许可案刚结，但知名商品包装装潢纠纷案未了之日，广药集团又在广州起诉加多宝虚假宣传，申请法院判决加多宝的多个宣传行为构成反不正当竞争，并申请诉中禁令。

一、言论自由对于《反不正当竞争法》解释适用的角度

在现实政治生活中，言论自由是表达政治意愿的重要手段和途径，具有现实意义，因此，有一种观点是将言论自由视为一种政治自由或政治权利①。然而，这一基本权利在宪法文本上一经确立，迅速跳脱政治自由的狭窄框架，同时也作为非政治表达的自由而存在，例如商业性言论的自由，纯粹艺术表达的自由以及人类之间自然情感表达的自由等等，均属于非政治性表达，其实在美国，起初商业言论并不具有普适性，经过一段很长时间的发展过程，美国法院才慢慢承认宪法修正案第1条所保障的言论自由也包含商业言论②。如今，商业言论也受言论自由的保障，已经成为实务和学理的共识。与政治言论不同，保障商业言论的理论基础不在于追求真理或健全民主程序。商业言论自由之于消费者的资讯获得权，具有对位的意义，即保障商业言论，正好能加强消费者的资讯获得权。后者即使未被宪法明文规定为基本权利，也通常认为处于和宪法一个位阶，属于宪法中的“未列举基本权利”③。除此之外，商业言论也是商业经营的重要因素，在我国改革开放和建设社会主义市场经济体系的背景下，尤其是我国目前深入推进全面改革的背景下，考虑到宪法关于社会主义市场经济体制的明确规定，营业自由作为一种未列举的基本权利已如朝日喷薄欲出④。可以说，营业自由涵括了商业言论自由，作为一种重要的营商手段，商业言论论自由具有促进社会主义市场经济发展的功能。

笔者认为广药诉加多宝虚假宣传案涉及加多宝发布的数则广告，当然属于言论自由的范畴。言论自由作为一种基本权利，受到我国宪法第35条的保护。本案判决的依据便是《宪法》中的规定，作为基本权利的言论自由，是宪法规定保护的基本权利。在解释适用上述规范时，法院应该仔细考虑确认，避免发生不同价值理念的冲突，大抵合宪解释，就是这个表现⑤。“宪法权利规范体现了整个宪法规范体系的核心价值。”但令人疑惑的是，宪法如何通过基本规范确立价值秩序？在法律的世界里，基本权利之间互相打架是常有的事。因此基本权利必须有内在限制，这又为宪法价值的辨认设立了难以逾越的门槛。我国《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。由此，国家利益、社会利益与集体利益以及其他人的自由和权利构成基本权利的内在限制。“表达行为往往超越了思想和良心的范畴，是一种将内心精神作用或其结果公诸于外部的活动，所以存在着与他人的自由权利或社会公众利益发生相互冲突的可能性，为此必然具有一定的界限。”

在涉及基本权利冲突的私法纠纷中，利益衡量是一种常用的手法，即通过比较各个利益体的大小，权衡轻重，遵循比例原则找到最优解决方案。具体就此案来说，所涉及的利益有：广药的竞争利益，加多宝的竞争利益以及加多宝的言论自由，消费者获得正确资讯的利益。上述所指的竞争利益是经营者所持有的正当利益，广药的竞争利益是第三人的利益，而不特定的消费者的正确资讯获得权则代表了公共利益。略微一算，就可以得出的结论是：广药的竞争利益与加多宝的竞争利益是一对力量均衡的方阵，我们只需要将关注点放在加多宝的言论自由与消费者获得正确信息咨询的之间。只要消费者正确资讯获得权的分量重于加多宝的言论自由的分量时，对加多宝的言论进行限制就是正当的。

虚假宣传的经营者因为消费者收到的误导和蒙蔽造成侵害，与其他因素没有联系是这样一种不正当竞争行为，就此而言，反不正当竞争法是将一种本来意义上属于反射利益的东西，上升为法律保护的对象。本案判决认定加多宝的改名广告语构成引人误解的虚假宣传。具体来说，本案判决认为加多宝的改名广告语既虚假，容易使人产生误解。必须交代的是《反不正当竞争法》第9条第1款所使用的措辞是“引人误解的虚假宣传”由误解和虚假共同构成，缺一不可，我国的一部分学者多认为该条规范的着眼点在于宣传是否具有引人误解的因素。“虚假宣传的要害不在于竞争者对于产、服务或者商业活动本身做出了虚假描述，而在于这种虚假描述误导了市场上的消费者，同时还损害了其他竞争者的利益。”⑥因此，虚假宣传也代表了误导行为，是指经营者对其提供的商品或服务进行引人误解的宣传，造成或可能造成消费者对其商品或服务产生错误印象的行为⑦。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》明确地指出了这一点，与理论界的观点不谋而合在本案中，广药和加多宝的言论体现了不同利益体的立场。

二、案件引发的一点思考

（一）宽容与妥协

面对利益冲突权力纷争，秉持比例原则采取损害最小的方式达成的结果最为理想。不过这一任务是艰巨的。而且常常被司法机关作为他们懈怠的借口。“基于宪法之同一性、一体性的原则，国家负有选择最佳方案（尽善尽美的选择）之任务。”⑧尤其是，当前转型发展期的中国企业之间的竞争具有非常恶劣的影响，对社会资源是一种极大的浪费。诸如三联重工与中联重科、农夫山泉与华润怡宝、嘀嘀打车与快的搭车，以及加多宝与广药之间的竞争似都属于此。在这个背景下，司法机关更应该重视均衡原则，最佳方案的重要作用，若能立足于宪法所揭示的价值秩序，化解生死缠斗为特征的“中国式竞争”，和谐共存式地解释基本权利及其冲突，是一种双赢的局面。

（二）虚假宣传中媒体的责任

在王老吉和加多宝的一系列案件中，我们的媒体处于一种暧昧不明的地位，原告王老吉并没有起诉媒体，但媒体在侵权行为中起着举足轻重的作用，引导着整个社会舆论的导向，社会大众的信息散播口，有桥梁的意义。侵权行为的确认需要整个社会的配合，那么我们的媒体该肩负起什么样的责任呢，是值得深思的。（作者单位：西北大学法学院）

注解：

①在基本权利的发生史意义上，言论自由的确是作为对抗专制统治，表达政治理念的有力武器，而获承认为第一种政治自由。

②参见邓辉：“言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述”，载《中国人民大学学报》2004年第4期。

③此处借用这一术语，关于中国宪法的未列举基本权利的一个分析，参见张卓明：“中国的未列举基本权利”，载《法学研究》2014年第1期。

④中华人民共和国宪法第15条。

⑤李明德.知识产权法[M].北京：法律出版社，2008：299.

⑥李明德.知识产权法[M].北京：法律出版社，2008：299.

⑦参见刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2002年版，第355页；李明德：《知识产权法》，法律出版社2008年版，第299页；宋红松编著：《知识产权法案例教程》，北京大学出版社2005年版，第478页。

⑧法治斌，董保城.宪法新论[M].台北：作者自版，2006.

参考文献：

[1]孔祥俊.：商标与不正当竞争法原理和判例.[M]北京：法律出版社，2009。

[2]李扬.究竟谁动了谁的奶酪——加多宝与广药之争案评析[J].知识权，2012（12）：23

[3]邓辉：《言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述》，《中国人民大学学报》2004年第4期

[4]李明德.知识产权法[M].北京：法律出版社，2008：299.