协商解除在劳动合同管理中的合理应用

吴晨曦　贾鸿雁

摘要：协商解除劳动合同与企业单方解除劳动合同相比而言，具有程序简单、操作方便的特点。由此，在企业劳动合同管理的解除环节，将协商解除广泛运用于员工的过错性、无过失和裁员解除劳动合同，能够有效避免劳动纠纷的产生，降低因违法导致的用工成本和管理成本。

关键词：协商解除劳动合同管理合理运用

劳动合同解除是劳动合同管理中的核心内容，也是最容易产生劳动纠纷的环节。依据《劳动合同法》的规定，劳动合同解除分为协商解除、用人单位单方解除和劳动者单方解除三种类型，而且每种类型的解除条件和程序《劳动合同法》都进行了明确的规定。但在具体实践中，企业单方解除劳动合同往往因为举证不力或解除程序不合法而引起劳动纠纷，并因此支付双倍经济补偿金，导致用工成本增加，而协商解除劳动合同则因其程序简单可以有效地规避违法解除劳动合同的法律风险。但很多企业在实践中忽视协商解除在劳动合同解除中的合理应用。由此分析协商解除在劳动合同解除中的应用价值，对企业劳动合同的有效管理具有启迪与借鉴作用。

一、协商解除在劳动合同解除中的价值分析

协商解除是指在完全自愿的基础上，用人单位与劳动者双方就劳动合同解除达成一致，提前终止劳动合同的法律行为。协商解除与用人单位单方和裁员解除劳动合同相比而言，不受任何条件的约束，不违法、不损害他人利益即可。因此，协商解除劳动合同不但程序简单，而且能够规避违法解除劳动合同带来的法律风险。

1.程序简单，操作方便

《劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”也就是说，只要双方在平等自愿的原则下，在不违背法律规定的条件下，就劳动合同解除的事项达成一致，即可解除劳动合同，无需通知工会，也不需要提前30天告知劳动者。所以，协商解除操作起来更加简单方便。

2.有利于规避法律风险

《劳动合同法》第39、40条明确规定了员工过失和员工无过失用人单位单方解除劳动合同的情形。《劳动合同法》第39条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第40条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30天书面通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

由此可见，用人单位依据以上条款解除劳动合同需要提供相应的事实证据。而现实中，由于很多企业缺乏一套有效的人力资源管理体系，忽视人力资源管理各个部分与劳动关系管理的联系，难以为劳动合同解除提供证据支持。如果企业绩效考核标准不明确，就无法为员工不胜任工作解除劳动合同提供证据支持。如果企业规章制度不完善，就无法为员工违反劳动纪律或给用人单位造成重大损失为法定事由解除劳动合同提供证据。企业缺乏具体证据，容易引起劳动争议，进而产生劳动诉讼，面临经济赔偿风险。相反，协商解除劳动合同没有法定事由限制条件，也没有法定程序的限制，只要当事人双方协商内容不与国家法律法规相抵触，就具有法律效力。所以，协商解除劳动合同可以有效地避免企业单方解除劳动合同可能产生的法律风险。

3.可以降低企业成本

协商解除劳动合同有利于企业降低经济成本和管理成本。《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”也就是说，违法解除劳动合同将成倍增加解除劳动合同的经济成本。而协商解除劳动合同能够避免企业违法解除劳动合同的情况出现，从而降低企业解除劳动合同的经济成本。另外，企业按照《劳动合同法》第40条规定的情形单方解除劳动合同时，需要提前30天通知劳动者。而协商解除劳动合同则无需提前30天告知劳动者，只要当事人双方就解除劳动合同时间达成一致即可，因而，协商解除劳动合同能够为企业节约管理成本。

二、协商解除在劳动合同解除中的合理应用

在劳动合同解除的具体实践中，协商解除劳动合同可以应用于企业单方解除劳动合同的三种情况。

1.协商解除劳动合同用于员工过失劳动合同解除

员工过失劳动合同解除是指用人单位在劳动者存在一定过错的情况下，无须提前30天通知即可单方解除劳动合同的行为，但需要将解除事由告知工会。《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。而在司法实践中，企业常常忽视将单方解除劳动合同的事由通知工会的法定程序，结果造成违法解除劳动合同的情况，引起劳动纠纷，某销售公司违法解除张某劳动合同就属于此种情况。

张某在某销售公司从事产品包装工作，并与公司签订了3年的劳动合同，期限到2013年6月30日。2012年7月1日，公司以张某连续旷工5天，严重违反公司规章制度为由，解除了张某的劳动合同。张某以公司未通知工会为由，要求仲裁委认定公司系违法解除劳动合同，并要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁审理过程中，张某承认其连续旷工5天，且知晓公司的规章制度，但认为用人单位未按照《劳动合同法》第43条的规定，将理由通知工会，因此，公司属于违法解除劳动合同。仲裁委查明，公司建立有工会，公司规章制度明确规定连续旷工5天属于严重违反企业规章制度的行为。但公司未将解除张某劳动合同的事由通知工会。故仲裁委支持了张某的仲裁请求①。

在本案中，张某连续旷工5天，严重违反了公司的规章制度，公司与张某解除劳动合同符合法律规定的法定事由。公司败诉的主要原因是违反用人单位单方解除劳动合同需告知工会的法定程序。如果采用协商解除劳动合同，向张某说明违纪解除劳动合同会对其再次就业产生的影响，要求张某提出协商解除劳动合同，则是一个双赢的结果。对张某而言，可以规避违纪解除劳动合同对张某再就的业影响；对企业而言，不必告知工会解除劳动合同事由，也避免了违法解除行为的发生及由此带来的支付赔偿金的法律后果。

2.协商解除劳动合同用于员工无过失劳动合同解除

员工无过失劳动合同解除是指劳动者不存在过错，但由于劳动者的主观原因或客观情况发生重大变化，使劳动合同难以继续履行，用人单位依照法定程序单方面解除劳动合同的行为。依照《劳动合同法》第40条的规定，企业对患病员工在医疗期满后不能从事原工作，也不能从事企业另行安排的工作，以及对员工不能胜任工作岗位，培训或调岗后仍不胜任工作岗位解除劳动合同必须承担相应的举证责任，否则将承担由此产生的法律后果。而不胜任工作的举证往往难度较大，需要企业有非常健全的绩效管理体系，否则极容易因为是否胜任工作的理解不同产生劳动纠纷。这一点在实践中也得到了证明，上海某轴承公司以不胜任工作岗位为由解除陈某劳动合同就引起了劳动争议，并承担了败诉的法律后果。

陈某于2003年10月1日进入上海某轴承公司担任销售工作。2008年1月，公司与陈某签订了无固定期限劳动合同，工作岗位为质量工程师。2009年1月，公司调整陈某的岗位为仓库主管。2010年11月底，公司提前30天书面通知陈某：公司将以其不能胜任目前的工作岗位为由解除其劳动关系，并支付经济补偿金。陈某认为自己工作一直认真负责，且多次得到主管的嘉奖，公司不能说自己不胜任工作。陈某在与公司多次协商无果后，提起了劳动争议仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁庭经过审理后认为，公司并不能提供证据证明陈某不能胜任工作，也无证据显示对陈某进行培训或调整其工作岗位后，其仍不能胜任工作，故公司解除劳动合同法定事由不成立，属于违法解除劳动合同。因此裁决支持了陈某要求公司支付赔偿金的请求②。

本案中，人力资源管理者可以找陈某进行坦诚交流，感谢他对公司所做的贡献，并告诉陈某企业原本可以以不胜任工作为由解除劳动合同的，但考虑到他平时工作努力，为公司的发展做出过贡献，也为他以后找工作减少障碍，公司将同他协商解除劳动合同，并给予他一定的经济补偿。陈某得到公司的尊重，也可以规避再次就业的不良影响，经济补偿金也可获得，会更容易接受协商解除劳动合同的方式。协商解除给不能胜任工作的员工留有一定的余地，可以减少他们的不满意感，有利于企业顺利地解除劳动合同，并有效地避免企业单方解除劳动合同可能引起的劳动争议和法律风险。

3.协商解除用于企业裁员的劳动合同解除

经济性裁员属于企业在双方约定的合同期限内非正常地终止劳动合同，损害了劳动者基于合同所产生的预期利益，所以企业单方面否定正在履行的劳动合同很容易遭到员工的抵制与反对，而且裁员程序要求高于用人单位单方解除劳动合同的其他两种情况，工作难度很大。而在经济性裁员中合理运用协商解除劳动合同方式则可以有效缓解劳动者和用人单位的矛盾、规避劳动争议的产生。某会展公司在裁员过程中合法运用协商解除劳动合同的方式，顺利完成了56名员工的裁员工作。

某会展公司成立于2013年7月，系当地城投集团的子公司。2014年6月，由于会展中心项目停建，城投集团决定解散会展公司，并要求会展公司在2014年8月8日之前完成裁员任务。会展公司领导班子决定，给予拟裁减人员“N+2”（“N”为工作年限，下同）个月工资的经济补偿，并报城投集团。城投集团未给予明确答复，仅表示裁员行为应当“力保平稳”。2014年7月28日，会展公司召开职工代表大会，就裁员决定和方案征询职工代表意见，并获得全票通过。由于会展公司劳动者工龄均不满一年，法定经济补偿年限至多为“1”，而“N+2”已经相当于“3N”，因此，56名拟裁减人员与2014年7月31日全部签订解除劳动合同协议③。

本案中，会展公司裁员时优先选择了协商解除劳动合同的方式，而且承诺员工的经济补偿高于法定标准的规定，结果裁员顺利进行，无劳动纠纷产生。企业在采用协商解除劳动合同的方式进行裁员时，应该做好与员工的沟通工作。企业可以组织与拟裁减人员面谈，一方面，尽可能让员工了解企业的困难，化解被裁人员的抵触情绪。另一方面，企业要通过沟通了解员工的需求，比如，告知劳动者如果同意协商解除劳动合同，则可以取得高于法定标准之上的经济补偿，而且签署协议越早，补偿标准越高，企业也可以根据员工的要求，出具《推荐信》等文件，方便他们再就业。这样可以鼓励员工尽早与公司签约，使裁员工作平稳顺利完成。

三、协商解除在实际应用中应注意的问题

1.符合平等、合法原则

协商解除劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，企业不能利用自己的强势地位欺诈或胁迫劳动者，不能免除自己的法定责任，排除劳动者权利。否则会导致解除协议无效或部分无效。

2.学会换位思考

要想顺利协商解除劳动合同，人力资源管理者应注意从员工的角度考虑问题。比如，过错性辞退和单方解除“不胜任”员工的劳动合同，可能会对其再就业造成不利影响。因此，人力资源管理者可以从这方面入手，说服员工与公司协商解除劳动合同。

3.明确协商解除提出方

在内容合法的前提下，协议中要明确双方属于协商解除劳动合同，并且需要明确协商解除劳动合同的提出方。《劳动合同法》第46条第2款明确规定，由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿金。而由劳动者主动提出解除劳动合同而与用人单位协商一致的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。在具体实践中，基于公平原则，如果属于劳动者过失性解除劳动合同，一般由劳动者提出协商解除劳动合同；如果是劳动者无过失性解除劳动合同，则由用人单位提出，并支付劳动者经济补偿金。

基于以上分析可以得知，协商解除劳动合同只要企业与劳动者在合法的基础上就解除条件达成一致即可解除劳动关系，不受其他条件限制。与企业单方解除劳动合同相比，协商解除程序更为简单，使用更加灵活便利，能有效地避免劳动纠纷的产生，是企业在劳动合同解除中不可缺少的实务性技术。（作者单位：河北经贸大学工商管理学院）

注解：

①案例来源：周国良，李红，许建宇.违反程序规定是否属于违法解除[J]，中国劳动，2012（12）.

②案例来源：钱剑娥.“不胜任解除”缘何被裁定属违法，http：//www.110.com/ziliao/article-217916.html，2011-05-16.

③案例来源：隗宙，徐永革.用人单位规模性裁减人员的一般程式及法律风险[J]，中国人力资源开发，2015（8）.

参考文献：

[1]张在范.劳资协商的引入与我国经济性裁员法律制度的重塑[J].江苏社会科学，2009（2）.

[2]方妙英.是辞职还是协商解除——论《劳动合同法》下的离职管理[J].中国人力资源开发，2009.

[3]张军.企业单方解除劳动合同的法律风险及应对策略[J].中国人力资源开发，2009.

[4]周国良，李红，许建宇.违反程序规定是否属于违法解除[J].中国劳动，2012（12）.

[5]隗宙，徐永革.用人单位规模性裁减人员的一般程式及法律风险[J].中国人力资源开发，2015（8）.

[6]钱剑娥.“不胜任解除”缘何被裁定属违法[DB/OL].http：//www.110.com/ziliao/article-217916.html，2011-05-16.