《南京市旅游市场管理条例》合法性分析

徐国栋

摘要：合法性审查制度具有维护公民权利和保证国家权力统一性的双重目的。对地方性法规的合法性审查，有助于廓清地方立法者的行动边界以及对地方立法者违法行为的预防和纠正规范。《南京市旅游管理条例》（以下简称《条例》）于2002年正式出台，对南京市的旅游业发展起了重要的推动作用，然而，随着新的旅游法规的出台，《条例》的部分规定已经不合时宜，现本文就《条例》的合法性问题予以讨论。

关键词：旅游法规；市场调控

一、总则部分

《条例》第一章第四条关于旅游举报和旅游投诉的规定，过于笼统且与相关法律法规规定相冲突。第一，两者法律主体地位不同。投诉人通常是违法行为的被侵权人或其法定代理人，与投诉的处理结果有直接利害关系。旅游者认为旅游经营者和从业人员侵犯其合法权益的，有权向旅游主管部门和旅游投诉受理机构投诉。2010年7月1日起实施的《旅游投诉管理办法》首次以法律法规的形式对旅游投诉的条件进行了明确的限定，《旅游投诉管理办法》第十条第一项明确规定：“旅游投诉应当符合下列条件：（一）投诉人与投诉事项有直接利害关系”。第二，主要目的不同。投诉人主要目的是为了维护自身被违法或违反合同行为侵犯的合法权益；而举报人的目的，主要是为了维护旅游市场秩序，保护国家和社会公共利益以及他人的合法权益。举报人一般不是违法行为的被侵权人或其法定代理人，与举报案件处理结果并无直接利害关系。任何组织或者个人对违反旅游法律、法规或者规章的行为，都有权向旅游行政部门举报。第三，对受理机构要求不同。2013年10月1日期实施的《旅游法》第九十一条规定：“县级以上人民政府应当制定或者设立统一的旅游投诉受理机构。受理机构接到投诉，应当及时进行处理或者移交有关部门处理，并告知投诉者。”而对受理举报的行政机构则无上述专门要求。第四，受理方式不同。对于旅游举报，只要举报人提供被举报人的名称、地址、违法事实和必要的证据与材料，又属于旅游部门管辖职能的，就可受理；而对于投诉，除了上述举报内容外，根据《旅游投诉管理办法》第十条第二项规定，还需要“有明确的被投诉人、具体的投诉请求、事实和理由。”第五，处理方法不同。对于举报的处理，要在查清事实并做出相应处理或移交有关部门处理后，将处理情况告知举报人；而对于投诉，除了对相关案件线索依法进行处理外，还应注意维护投诉人被损害的合法权益，即采取调解等手段促使投诉人与被投诉人相互谅解，达成协议。对实名投诉、举报不予立案或者撤销立案的，应当告知投诉人、举报人，并说明理由。第六，适用依据不同。除《旅游法》和《旅游行政处罚办法》对旅游投诉和旅游举报有规定外，旅游举报并无其他法律法规做出专门规定，而旅游投诉却有《旅游投诉处理办法》予以规范。第七，责任体系不同。旅游举报的主要诉求在于追究旅游违法违规经营者的行政责任，而旅游投诉包含了行政责任，即发现违法违规行为后对当事人的立案查处以及行政处罚，但主要在于解决民事争议，明确民事责任。

上述区别表明，对于旅游举报和旅游投诉，旅游主管部门既有法定责任也有法定权限，应当及时予以受理和处理。但正如上述，旅游举报和旅游投诉两者完全不同，《南京市旅游市场条例》第四条规定显然过于笼统并且会与现有其他规范相冲突，并非一切组织和个人都享有投诉权。

二、经营资质

《条例》第五条规定了申请从事旅游经营活动的条件，其中第四项要求“有考核合格的管理人员、从业人员”。对旅游经营者的管理人员进行考核的要求，现在已无具体规范可供实际执行，且完全不符合《旅游法》要求。一方面，过去对旅行社管理人员进行考核的依据是1997年国家旅游局发布的《旅行社经理资格认证管理规定》，而这个部门规章已经被国家旅游局在2008年废止。《旅行社经理资格认证管理规定》被废止，是因为“旅行社经理资质认证核准”的审批项目早已被2004年《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》取消。另一方面，《旅游法》第二十八条第四项规定仅要求“有必要的经营管理人员和导游”。根据2013年《国家旅游局关于执行<旅游法>有关规定的通知》，“必要的经营管理人员”是指具有旅行社从业经历或者相关专业经历的经理人员和计调人员；“必要的导游”是指有不低于旅行社在职员工总数20%且不少于3名、与旅行社签订固定期限或者无固定期限劳动合同的持有导游证的导游。不难发现，新规定并没有再明确要求对管理人员进行考核。

综上，《条例》将对管理人员的考核作为旅游经营许可设立的条件之一，明显超出了《旅游法》“必要的”规范要求。违背了2003年全国人大常委会通过的《行政许可法》第十六条第四款“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”的规定。

《条例》第六条关于“旅游质量保证金”的规定，在名称和用途上都已被2013年《旅游法》作了修改。旅游活动中，“先付费、后服务”的行业特点以及旅游合同违约难以通过修理、退换、重作等方式予以有效救济，决定了质量保证金成为旅游行业的有效管理手段。根据《旅行社质量保证金暂行规定实施细则》的规定，旅行社质量保证金是指：由旅行社缴纳、旅游行政管理部门管理、用于保证旅游者权益的专用款项。为了更进一步降低旅游者预付团费损失的风险并能及时应对旅游行程中的突发问题，2013年《旅游法》已对旅行社质量保证金制度在名称和用途上作了修改，第三十一条规定：“旅行社应当按照规定交纳旅游服务质量保证金，用于旅游者权益损害赔偿和垫付旅游者人身安全遇有危险时紧急救助的费用。”在名称上，“旅游质量保证金”已被正式更名为“旅游服务质量保证金。”在用途上，也不仅限于《条例》第六条第二款所规定的“质量保证金用于赔偿因旅行社责任造成的旅游者经济损失”，还包括“垫付旅游者人身安全遇有危险时经济救助的费用。”

《条例》第九条关于从事南京风光一日游业务的备案规定，就其性质而言，属于事前许可的强制性备案。该制度设置在第二章经营资质中，反映其属于事前许可的备案。也就是说，在从事南京风光一日游业务之前，就需要先报市旅游管理部门备案。其次，《条例》第九条使用“应当”一词说明了这种备案是强制性的，而不是由行政相对人自主决定是否需备案。行政相对人必须按照规定的时限、材料和程序等向备案机关申请备案，如不按照法定条件申请备案，可能会受到相应的行政处罚。

通过上述分析，《条例》第九条关于从事南京风光一日游业务的备案制度，实际上已经转化为一项前置性审批事项。已经违法了《行政许可法》的相关规定。

三、结语

任何法律法规都不可避免的存在着前瞻性与紧迫性的冲突，《条例》自出台后，在相当一段时间内发挥了重要作用，但时过境迁，在新的《旅游法》出台的情况下，该《条例》或存或废，尚未得知。