论“从反垄断获技术”策略

赵晓峰 郭飞

[摘要] “从反垄断获技术”策略简而言之就是通过对外资垄断行为的豁免来获取技术。中国经济的现实使得策略的实施具有必要性，在一定条件下，也存在合理性。策略的实施不会带来很大的不利影响，不利影响亦应看作是技术进步的代价，另外竞争政策应与产业政策相协调，为策略实施提供制度保障。

[关键词] 外资企业 反垄断 技术 策略

[中图分类号] F273 [文献标识码] A [文章编号 ]1004-6623（2015）03-0045-04

[作者简介] 赵晓峰（1978 —），辽宁沈阳人，对外经济贸易大学经贸院博士研究生，研究方向：跨国公司与FDI；郭飞（1952 —），吉林长春人，对外经济贸易大学中国经济发展研究中心主任，教授，博士生导师，研究方向：跨国公司与FDI。

一、“从反垄断获技术”

策略实施的必要性和有效性

“自主创新”战略实施以来，尽管在一些基础研究领域和战略高技术领域取得了不小的成就，但是在重大科学发现和产业核心技术方面却突破不大，另外，目前我国企业创新意愿仍然不高，创新能力薄弱。提高企业研发积极性最根本的措施是完善知识产权保护机制和发展资本市场，但这需要时间，同时企业自身创新能力的提升也是一个不断累积的过程，不可能一蹴而就。因此单靠“自主创新”策略难以满足技术进步的迫切需要，仍需其他的技术进步策略来补充。因此可以考虑实施“从反垄断获技术”策略。

“从反垄断获技术”策略（下称策略）指的是，企业在遭受反垄断调查时，或者被裁定违法时，可以向反垄断机构提出申请以通过向指定机构转让规定范围内的关键技术、核心技术，或者提供实质性的技术协助和支持的方式，来换取调查机构终止调查或者减轻处罚甚至是豁免。接到申请后，反垄断机构和产业主管部门合作来评估申请的可行性并权衡利弊，如果三方能够达成和解，则按和解协议来结案。否则，案件正常审理①。在策略的有效性方面，有人认为核心技术即使花钱也买不来的，因此策略无法换回核心技术。其实并不尽然，现实中引进核心技术的情况并不少见。“和谐号”动车组的核心技术就来自阿尔斯通、西门子、川崎重工、庞巴迪等几家国外企业。

二、“从反垄断获技术”策略的合理性

“从反垄断获技术”策略不仅是必要的，而且在一定的条件下也是合理的，策略存在着与中国《反垄断法》的立法目标相符合的一面或者可能性。

（一）同样可能有利于市场公平竞争

首先，反垄断法不仅要保护竞争，更要培育和促进竞争，这在各国的反垄断法中也有体现。由于经营者集中会减少竞争，作为其救济措施之一的资产剥离实际上就是在创造竞争和竞争者。策略的实施必然导致获得落后企业缩小与先进企业的差距，有利于促进竞争。有人认为这种对落后企业的特殊照顾不利于市场公平竞争，但是容易受到伤害的弱小企业被迫与强大的先进企业在同等条件下竞争这同样难说就是公平的。有人认为竞争机制发挥作用的途径之一就是将效率低、竞争力弱的企业淘汰出市场，以此来提高经济效率。不考虑企业性质（内资企业还是外资企业）时确实如此，考虑企业性质后这个论断就会出现问题，现在我国经济仍处于转型期，企业的竞争力还不是很强，一定程度的政策支持仍有必要，而不应只考虑政策对短期经济效率的影响。

（二）同样可能有利于提高经济运行效率

首先，策略促进了技术转移和扩散，有利于竞争，因此有利于提高经济运行效率，同时，策略有利于关键产业技术水平的提高，这必将提高整个国民经济的运行效率。值得一提的是，在某些情况下策略相较于通过自主研发和技术贸易来获取技术是一种更有效率的手段：自主研发的结果难以预料，可能造成资源浪费，通过外部市场进行技术转让，信息不对称容易导致买方出价过低进而导致交易难以达成，同时这两种技术获取方式对企业的财力都有着很高的要求。通过策略获取技术不存在上述的问题。其次，对垄断行为不加干预有些时候反而是有经济效率的，这是因为垄断有利于规模经济的发展，而且有时垄断比竞争更有利于技术创新。

（三）同样可能有利于消费者利益

通过反垄断，外资的违法行为可能得到遏制，但是外资的垄断地位却无法动摇，只要外资的垄断地位不变，消费者始终都要支付垄断高价，此次反垄断风暴中外资降价幅度十分有限，消费者获益也有限，而且，罚款还可能产生所谓的“沉淀成本偏误”（sunk cost bias）问题，即被处罚的企业为了弥补损失，在未来提高产品价格，损害消费者利益。外资在中国敢于违反反垄断法，最根本的原因还是民族企业技术水平低，产品竞争力差。如果策略可以推动内资企业技术进步，并最终能撼动外资企业的垄断地位，那么实施“从反垄断获技术”策略就是有道理的。

（四）反垄断法的价值目标有时相互冲突，不可能同时满足

反垄断法的各个价值目标之间并非总是一致的，因此有时同时满足所有的目标是不可能的。著名的美国阿帕拉钦煤炭公司案就属于这种情况。在当时，美国煤炭行业整体亏损，一些企业联合起来组建了阿帕拉钦公司作为他们唯一的代理销售商，并制订了统一的销售价格。考虑到煤炭行业的特殊困难，法官并没有对这种行为进行制裁。尽管该案裁决结果有利于保护濒临破产的煤炭行业，避免煤炭行业破产对经济带来沉重打击，但是很显然在此案中消费者的利益受到了损害。既然价值目标相互冲突，那么策略不满足某些目标就是可以接受的。

三、“从反垄断获技术”策略的可行性

实施“从反垄断获技术”策略最大的障碍在于观念的束缚，顾虑主要有两点：对违反《反垄断法》的行为予以豁免会带来损害，策略的实施会妨碍反垄断执法。

（一）应辩证地看待豁免及其损害

首先，实现技术进步必然要付出代价。为了产业发展而使消费者福利受损的例子比比皆是，最典型的就是进口关税。策略本质上相当于是研发补贴，根据经济学原理，对研发活动给予补贴相较于征收关税更具合理性。

其次，对本土企业影响可能没有想象的大。有人可能认为，豁免会损害其他厂商的利益，是不公平的。然而从我国的实际情况来看，情况可能并非想象的那样。在一些产业，对于本土企业来说，反垄断带来的收益可能并不大，甚至可能会受损。这次对汽车产业的反垄断，业内认为收益最大的当属经销商，国产车则会因外资车降价市场进一步被侵占。又如，高通降低专利授权费，国内使用高通专利的厂商会受益，国内芯片厂商却未必能从中获益，受益的可能是如博通、Marvell 这样的美国公司，中国芯片厂商与他们还有较大差距。在专利药、操作系统等领域情况也类似。

再次，有时豁免可能才是合理的。各国的反垄断法规相当模糊，具有很大的不确定性，有时即使在同一套法律甚至是同一份裁决里也会找到自相矛盾的地方，因此常常出现执法结果和初衷不一致的情况。同时，裁决可能会出错，反垄断学者兼联邦法官Easterbrook认为法庭错判无害的商业行为，比错误地放过有害商业行为的不利影响要大得多。因此，除非证据确凿，否则豁免反而是合理的。实际上国外许多学者主张大部分甚至完全废除反垄断法，例如对于美国的《反垄断法》及其实施很多著名经济学家进行了抨击，认为其本身缺乏经济学基础，裁决往往证据不足，而且容易变成企业用来打击行业领先者的工具。中国的《反垄断法》也存在类似的问题，所以对于违反了《反垄断法》的企业免于处罚有的时候可能是一个更加明智的做法。

最后，策略的实施可以提高福利水平。原来一旦裁定违法，违法方只能接受处罚，而执法方只能依法处罚。而在“从反垄断获技术”策略中，违法方和执法方面临的选择都增加了，违法方可以在接受处罚和转让技术之间进行选择，执法方可以在依法处罚和接受其转让技术间进行选择，如果违法方选择了技术转让，而执法方在综合考虑各方面因素之后决定接受进而对其免于处罚，根据经济学原理，此时实施策略比依法处罚带来的福利水平更高。

（二）竞争政策应与产业政策相互协调

策略的实施必然要求对《反垄断法》进行修改，在豁免和适用除外部分增加相应的内容，而且还要求反垄断执法机构执法时与产业主管部门相互配合，这并非是不合理的要求，竞争政策应与产业政策相互协调。

首先，从立法上看，各国的反垄断法都会充分考虑产业政策的合理诉求。特定行业和领域的适用除外，以及经营者集中的适用豁免规定等，正是反垄断法回应产业政策诉求和协调与产业政策关系的基本制度。

其次，各国为了配合产业政策甚至可以修改竞争法。20世纪70年代以后，美国企业的国际竞争力相对减弱，提升企业国际竞争力是当时美国修改反垄断法放松对企业兼并限制的重要原因。

再次，为了本国战略产业的发展，各国反垄断法的执法具有很大的灵活性。比如波音兼并麦道案。当时，美国公众普遍认为兼并根本无法通过反垄断审查。但是，美国政府不仅没有阻止兼并，而且还利用政府采购等措施促成了兼并，而后更是采取各种行动阻止欧盟妨碍兼并。美国政府这样做事出有因。过去，美国政府为了不断获取尖端武器，鼓励军工企业之间相互竞争，随着国际形势的变化，以及美国的飞机制造业面临的竞争加剧，美国政府放宽了反垄断法的指导原则，希望通过两大公司的合并继续保持美国在航空、航天领域的领先地位。特别值得一提的是，在本案中为了使合并得到欧盟委员会的批准，波音公司接受“麦道军用项目的技术许可证和专利可以出售给空中客车”的原则，因此可以说欧盟从反垄断中获得了技术，另外，欧盟委员会认可了技术转让是一种可以抵消垄断不利影响的措施。本案对中国的反垄断实践启发很大，目前，由国务院要求推进的南北车合并大局已定，和波音兼并麦道时的情形一样，有人认为根据中国的《反垄断法》合并必然无法通过反垄断审查，但是几乎没有人认为《反垄断法》会对南北车的合并构成障碍。

最后，一国所处的经济发展阶段对其优先适用产业政策还是竞争政策影响很大。日本政府当时为了实现经济赶超，产业政策于竞争政策而优先适用，尽管我国经济取得了很大的成就，但是目前仍处于赶超阶段，和日本当时的产业状况有很多相似之处。在这里我们无意讨论是产业政策还是竞争政策应该优先适用，只是想明确竞争政策应该兼顾产业政策的需要，二者应该相互协调。

四、结 语

政策的制定和实施不应脱离一国的实际情况，无论是竞争政策还是技术进步策略。中国经济的现实一方面使得技术进步刻不容缓，另一方面也使得“从反垄断获技术”策略的实施具有了必要性、合理性和可行性。不能因为没有实施的先例就认为这个策略不可行，这个策略只有在既有实施的必要又有实施的可能的情况下才会被实施，发达国家可能没有实施这个策略的必要。由于面对的经济形势不同，从国家层面来讲发达国家对技术进步的渴望不如中国强烈。更重要的是，企业研发动力足，靠本国企业的研发和引进基本可以满足需要，一般的发展中国家则没有实施这个策略的条件。中国巨大的市场是这个策略能够实施的关键，发展中国家普遍国内市场狭小，外资自然也就不愿出让关键技术。同时，不应对“从反垄断获技术”策略可能带来的不利影响过于担忧，因为策略的实施不可能具有普遍性，一方面法院不会轻易放过违法行为，另一方面，违法企业也可能不愿转让关键技术。因此可以预见通过达成技术转让协议结案的案件数量将是很少的，从这个角度讲，实施这个策略的不利影响自然不会太大。当然天下没有免费的午餐，要想收获大付出自然也大。但是一旦外资转让了关键技术甚至是核心技术，对产业的积极影响将是巨大的，中国高铁产业的大发展就是明证。中国利用外资的一个重要的目的是促进内资企业的技术进步，因此即使在获取关键技术和核心技术方面我们也不应轻易放弃外资这个技术源。综上，我们认为“从反垄断获技术”策略可以作为我国“自主创新”技术进步战略的补充。

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