董事会治理模式的七大转变

杨桦 李大勇

在当今快速变革的时代，董事会也面临诸多挑战。传统的董事会制度可能还没有完全建立就面临变革的压力。如果你要重新设计自己的董事会，你必须关注当前董事会变革的七个方向。

董事会作为公司内部治理结构的核心，是公司治理制度完善的关键。无论采用什么样的公司治理模式，董事会的质量都是决定公司治理水准高低的核心要素。企业能否具有活力、能否在竞争中脱颖而出，关键在于董事会。正确处理好董事会与各层之间的关系，不断完善符合公司自身经营特点的董事会运行机制，是一个企业得以长久屹立的根本所在。

存在的问题

从实践看，不同的董事会制度设计和治理模式，对董事会的独立性和科学决策的公正性、合理性影响很大，故而构建一套合理、高效的董事会治理模式对于完善公司治理至关重要。从中国推行公司制改革以来 ，中国的董事会建设制度方面已经有了很多改进，如，通过累积投票和网络投票制度，保障中小股东的董事选举权；通过董事会议事制度框架进一步促进董事会的高效运作；通过独立董事会制度和董事会专门委员会增强董事会的独立性，通过董事责任追究制度强化董事的勤勉义务和责任等等。这些制度方面的改进，促使上市公司在公司治理方面已经取得了长足的进步。然而，从上市企业的公司治理实践情况来看，中国企业在董事会治理及运作方面的表现，却始终差强人意。

其中，在董事会治理方面的问题表现在：

董事会的组成不合理。中国企业大量存在“资本治商” 的现象——资本方出于控制公司的目的，往往选择最“听话”的人 ，而不是选择最有利于企业发展的人出任董事。例如，在国有股占优势的情况下，国有股股东拥有对企业的绝对控制权，董事会成员的聘任一般由国有股东或原主管部门指定。政府部门特定的利益目标决定了被选用的董事为了达到其上级主管部门的要求，时常不惜损害公司其他利益相关者的利益。

董事会的管理机制不完善。董事会对董事和经理人的选任、解聘和激励做得很不完善，成员变动频繁，缺乏专门委员会对董事进行有效的考核。更为严重的是，大量公司存在着董事长兼任总经理的现象，决策权和执行权高度集中但又没有建立相应的监督和约束机制，这使企业偏离了“所有权与经营权分离”的现代企业制度的基本要求，无法对身兼二职者实施有效的约束机制，并可能导致董事会被企业管理层架空的“内部人控制”现象。

董事会的运转机制失灵。目前部分上市公司董事会仍缺乏效率，并存在各种诚信问题，时常出现违规运作、信息披露失真等运转失灵或失误现象。具体表现为上市公司董事会运作仍存在众多矛盾和问题，如：“内部人控制”问题严重，董事会运作形式化；独立董事“不独立不懂事（独立董事提名不独立，对公司规范运作不熟悉、对有关公司发展的重大问题不了解）”，监事会“形同虚设”，使董事会处于无监督状态；监事会独立性较差，作用发挥不足，监督流于形式；董事会专门委员会职能和作用未能得到相应的发挥；董事会考核与薪酬体系不合理，缺乏有效的董事会考核和长期激励机制；实践中对董事责任追究存在重行政责任，轻民事、刑事责任的现象等。

七大转变

针对目前国内上市公司董事会治理中的几个症结，未来董事会总体建设应从以下七方面加以转变：在制度设计方面，从“股东会中心主义”，转变为“董事会中心主义”；在治理目的方面，从单纯强调“合规治理”，转变为“合规”和“业绩”治理并举；在职责设定方面，从“股东会、董事会、经营班子的分家分权式”，转变为“最适合企业自身发展的‘三会职责划分”；在管理机制方面，从“决策权和执行权高度集中”，转变为“决策权和执行权相分离”；在权、责、利到位方面，从“法律层面加强董事会的责任到位”，转变为“义务、权力和行为的到位”；在监督体系方面，从“外部监管为主”，转变为“制度约束和文化约束互补”；在董事会成员构成上，从“内部人控制为主”，转变为“成员多元化、差异化并存”。

转变1 从“股东会中心主义”到 “董事会中心主义”

公司治理的核心问题是公司内的权威和权力分配及其责任实现，其中，董事会的角色、职能、定位、权力和责任实现都居于核心。但是，中国在1993年《公司法》出台时，基于市场经济初级阶段的考虑，在董事会制度设计上是围绕“股东会中心主义”原则设立的。由于公司法属于股东本位，虽然强制性地规定了董事会制度，但现行法并未将两权（决策权和执行权）分立作为公司存在的默认前提，理论上也没有将董事会的必然存在当成是公司的典型特征。这也成为了当前董事会治理不完善的重要因素。

由于现行的《公司法》以股东会作为权力执行中心，在股东会与董事会之间，赋予了前者更多的实际权力。股东会的职权在立法中已然过重，立法者、规制者和司法实践中，都有意无意地强化股东会中心主义的趋势，董事会的职权相比则趋向于弱化、角色不明、职权遭到分割。随着分权和监督的思想倾向的流行，进一步导致董事会的角色、职能和定位变得越来越尴尬。

由于事前的职权分配导致董事会的权力弱化，但在事后的责任追究上，失权的董事却成了“替罪羔羊”，是法律、规章制度规则和实践中必然的“责任承担者”。例如，2005年《公司法》修订中大幅度增加了对董事的责任追究，而各种规则、实践乃至主流舆论中，也都趋向于更为严格地追究董事责任。中国模式围绕着股东中心构建起来的权力分配方式，已然在实践中造成了诸多的问题，亟需改进。

为了适应现代公司经营规模化、复杂化、专业化的趋势，满足现代经济社会对公司经营决策效率的要求，有效应对日益复杂、瞬息万变的商业环境，《公司法》应当扩大董事会的职权，确立董事会在公司治理中的主导地位，实现股东会中心主义向董事会中心主义的转变。

转变2 从“合规治理”到“合规、业绩治理并举”

当前对公司治理的一个误区，就是把改进公司治理等同于公司规范运作。我们知道，以董事会为中心的现代公司治理，实质有“合规”和“业绩”两个方面的内涵。

董事会建设应以提高公司业绩为中心。监管部门如果过多地强调规范，就会削弱企业治理制度的自主创新，即企业在自身发展中逐渐摸索出来的、适合企业业绩发展的治理模式方面的创新。着眼于业绩的公司治理改进，需要给予股东、董事和经理发挥自身能动性的更多空间，使公司治理创新成为企业发展和走向卓越的一股重要驱动力。

很遗憾的是，当前我们很少看到中国的企业家、机构投资者和经理人等，在公司治理探索方面表现出应有的积极性，而更多的是被动地应付监管部门的规范标准。

就公司的规范运作来说，首要的是外部法律上的强制规范，公司的各个层面都必须遵守。过于强调公司内部治理上的“规范”含义，可能导致过多的制衡，以至成为企业业绩掣肘。真正解决规范的问题，应该从法律层面入手，对破坏规则的人在法律上给予严厉的处罚和监禁。

转变3 从“分家分权式”到“三会”职责划分

为了让股东会、董事会和经理层（简称“三会”）之间职责清晰，目前主要采取了列举式的职责规定。实际上，职责列举难以穷尽实际运作中面临的各种各样的决策和权力分配问题。因此，未来必须从这种“分家分权”式的思维中跳出来，简化职责法律规定。如采用“公司要由董事会管理或者在其指导下管理，除非在公司章程中另有规定”（参见美国特拉华州普通公司法第141节）。在董事会中心主义的职责划分原则下，企业应在公司章程或董事的规则中，明确董事会的详细职责和需要董事会决定的事项，合理划分董事会与股东会和经理层（经营班子）的职责权限。如，股东会要保留哪些公司管理权力采取明确列举方式，由股东在公司章程或股东协议等文件中规定，其余的属于董事会职责权限。经营班子的全部管理权力应来自董事会的明确授权，董事会授予经理哪些权力，经理才能拥有哪些权力。这样，最终形成对于企业自身最为合适的“三会”职责划分。

转变4 从“两权集中”到“两权分离”

两权集中为企业治理带来的弊端，我们在前文已经有所表述。要避免两权集中，企业应当通过章程、议事规则及董事会授权等制度，确保董事会的运作合法合规，从以下两方面确保董事会与经理层之间的畅通关系，理顺董事会（决策权）与经理层（执行权）的关系。

明确董事会与经理层之间的委托代理关系

受公司规模、股权结构和股东状况等因素的影响，股东对公司控制的程度不同。不同类型、不同规模的董事会，董事会与经理层的关系也具有差异。董事会能否在实际运作中真正发挥作用，需要处理好公司内部董事会和经理层的对立、统一关系。决策权与执行权相分离，使董事会和经理层既有分工，又有合作，避免双方工作职能交叉重合，避免双方工作内容出现重复或真空，是提高董事会运行效率和效果的必然要求。

从董事会角度而言，处理好董事会和经理层的关系，需要将其建设成为真正的战略性委员会，保持独立性和有效性，从而保证重大事项实现集体决策和形成有效执行力；从经理层角度而言，需要转变观念，解决好对谁负责的问题，在做好本职工作的前提下，对董事会决策作出合理、客观判断，适当予以纠偏与监督。

建立董事会对经理层的定期评估机制，强化董事会对经理层的监督制约

目前理论界和实务界都认为应该主要由独立董事每年对总经理进行评估。从国际实例来看，美国通用汽车的做法是对总经理每年测评后，由执行委员会主席与总经理进行交流。评估根据客观标准，如经营业绩、长期战略目标的完成情况和管理层的发展等。此外《美国加州公职人员退休计划》提出，独立董事要对总经理建立业绩标准，并定期公布这些标准，从而检查总经理的业绩；独立董事有权向独立于管理层的顾问咨询，此评估标准要能确保总经理的利益和股东的长期利益一致，并按照同类可对总经理进行评估。在中国，在上海证券交易所2004年公司治理问卷调查的208家沪市上市公司中，有139家公司的是由董事会对总经理进行评估。分析发现，有董事会对经理层进行定期评估机制的公司，会对其经营业绩有明显的提升作用。

董事会最重要的一项职权就是监督经理层，挑选能够把工作完成到位并能够创新的经理人，而当他们不能把工作完成时，同样有权力解聘他们，进而使经理层能够遵从董事会的意愿。可通过以下方式进行对经理层进行激励与监督：由公司董事会考核高管，逐渐形成、确定薪酬的体制，并可根据战略目标下达任务，对高管完成任务情况进行考核，并按照考核结果兑现薪酬。为了配合董事会对高管的考核，可以建立董事会与公司高管签订目标责任书，以及由公司高管向董事会进行年度述职的制度。从而，董事会能够更多地了解和判断企业绩效中多少是客观条件，多少是高管主观努力的结果，强化董事会对经理层的监督制约。

转变5 从“法律层面的到位”到“义务、权力和行为的到位”

董事会的真正到位，首先需要法律上董事义务和责任追究体系的到位，然后是全体董事管理公司权力的到位（职责的落实，董事选举董事长和董事会选聘首席执行），再后才是董事会本身如何更好地运作的问题（行为上的到位）。只有义务、权力和行为的三个到位，董事会才算真正到位。

目前大部分优秀的上市公司，其从修订公司章程、完善董事会结构等规则和形式上来改进公司治理的努力已经取得显著的进展，在义务和权力方面，董事会与经理层之间交叉过大的特征已经基本消失。下一步的主攻方向应该是公司治理“最佳实践”在各个层面行为上的落实，即从董事会运作（执行层）方面，解决好目前存在的控股股东代理人和上市公司董事会、监事会成员之间交叉过大的问题。

此外，在董事会制度建设和运作方面，企业还应充分发挥董事会专门委员会的作用。

专门委员会是现代公司董事会的重要组成部分，不仅可以提高董事会决策的专业化水准，而且可以提高董事会的工作效率。但基于独立董事的种种缺陷，已设立的专门委员会往往未能发挥其应有的功效。

未来应进一步完善董事会专门委员会制度，根据各公司的实际情况需要，建立健全审计委员会、风险管理委员会、关联交易控制委员会、战略委员会、提名委员会和薪酬委员会等各类功能委员会。由监管部门统一制定建立董事会委员会的指导意见，监督各公司在公司章程中明确各委员会的人员组成、工作职责、工作制度和议事规则，充分发挥董事会专门委员会的作用。其中，信息知情权和调查权作为专门委员会拥有的一项最基础的权力，应该得到充分的保障。上市公司应给专门委员会的独立董事充分的权限，建立独立董事获取资料、调查了解情况的具体规则，对专门委员会行使职权的行为予以切实保障。另外，专门委员会的工作专业性强，也需上市公司内部有关部门的密切配合和合作，因此，需要有良好的外部制度环境和配套措施保障专门委员会职能的发挥。

转变6 从“外部监督为主”到“制度、文化约束互补”

董事会是信息不对称的优势方，在其与监事会、外部监管的博弈中，能够通过隐藏信息乃至提供虚假信息，占有巨大的优势，从而损害其他人的正当利益，达到自身利益最大化的目的。缺少信息支持的外部监管，和缺少激励支持的监事会内部监督都很难有良好的约束效果，董事会或董事个人的道德风险也无法避免。

要真正解决上市公司在董事会监管方面存在的上述问题，必须将目前的独立董事职业化，建立职业董事制度，在董事会内部打造能与外部监管有效对接的内部治理。

建立董事职业化制度，还必须加强对职业董事的执业约束。要从各个不同的层面促使有中国特色董事职业文化的及早形成，从而在制度约束和文化约束两个方面构成互补的监督体系，提高职业董事的职业素养。要尽可能地创造董事职业文化形成的制度基础，司法部门、证券监管部门和新闻媒体要对职业董事行为的全过程实施全方位的监督与制约。

目前，我国上市公司的独立董事绝大多数为兼职董事，他们拥有自己的主业，其中的绝大多数为知名人士和专家学者。兼职独立董事的工作时间和知情权难以得到保证，在与其主业发生冲突时往往使独立董事无暇对上市公司履行充分的监督义务。在现有法律与制度框架下，如何进行制度改良、机制完善，让独董制度这个舶来品真正接上地气，推进独立董事职业化是提高独董制度有效性的根本途径。

转变7 从“内部人控制为主”到“成员多元化”

自资本市场建立以来，如何消除“内部人控制”就一直成为公司治理研究方面关注的重点问题。从委托代理关系看，“内部人控制”问题主要表现为董事会对股东产生的“内部人控制”和经理层对董事会产生的“内部人控制”。从中国上市公司的股权结构看，“内部人控制问题”主要体现为股权分散下的“内部人控制”和“一股独大”下的“内部人控制”两种情况。“内部人控制”通常是由于企业的外部成员（如股东、债权人和主管部门等）对实际监管层监管不力，内部成员掌握了实际控制权。公司治理本身的不完善，如内部董事在董事会中的比例过高，国有股代表缺位，新任董事往往由上届董事或第一大股东提名的董事产生机制，对董事会激励不够等，都容易产生“内部人控制”。

未来，伴随着我国多层次的资本市场逐渐成熟完善，类型多元化的企业将覆盖大、小、创业等各个板块。企业类型的多元化也将促进董事会构成、类型的多元化。应当根据公司实际情况平衡上市公司董事会结构，完善企业的董事选举制度，实行累积投票制等，促使董事来源多元化，形成互相制约、利益制衡的董事会组织结构，维护和保持上市公司董事独立性、客观性，使其能代表包括中小股东在内的全体股东的合法权益，免受大股东的控制，并能实现上市公司的经营目标。

对于国有以及较大型的上市公司，董事会建设倾向于增大外部董事的比例，不断提高董事会的独立性，保护利益相关者。而对于创业板的成长型中小企业情况有所不同。由于其企业规模有限，处于高速的成长期，外部相关利益者不多，且公司各项制度还不是十分健全，企业的董事会更加倚重内部董事发挥作用。

不同类型、不同规模、不同行业等上市公司呈现出不同的董事会治理特色和需求，单一模式的董事会模式已经很难适用于所有公司。各国企业治理实践表明，没有最优的公司治理模式，只有更适合自己的企业治理模式。在统一的治理准则下，上市公司董事会应该更加具有包容性、开放性和多样性。企业可参照上述董事会制度设计和治理模式的七大转变方向，根据自身实际，量身定制，构建符合自身发展需要的董事会。

杨桦：中国上市公司协会 副会长

李大勇：中国上市公司协会研究部主任