刑事从业禁止中“职业”范围之界定

作者简介：刘巧珍（1991-），女，汉族，江西赣州，硕士研究生在读，研究方向：刑法学。

摘要：《中华人民共和国刑法修正案（九）》把从业禁止正式纳入立法层面，是我国刑事立法实践和理论水平达到一定水平之后的产物。作为刑事立法领域的新制度，从业禁止面临诸多适用的困境，其中，“职业”范围的界定是首要任务。

关键词：从业禁止；职业；资格；预防犯罪

《刑法修正案（九）》第一条规定“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年”。作为一项刑事立法领域的制度创新，从业禁止的规定存在不少问题，首先就是如何确定“职业”范围的问题，这是从业禁止进行司法适用的大前提，范围界定偏小或者内容不明确都容易造成法官在适用时畏首畏尾，影响这一制度效果的发挥。

一、学术界关于“职业”范围的争鸣

随着社会生活的多样化和互联网的发展，现代社会分工越来越细，各行各业对技术性和专业性的要求也越来越高，新的职业、营业手段应市场的需求不断涌现，给了犯罪分子利用各种职业犯罪的可乘之机。根据《刑法修正案（九）》第一条之规定，人民法院适用从业禁止的前提是犯罪分子利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务。但并没有明确职业的范围和内容，由于职业本身是个很宽泛的概念，在理解上也具有多样性和模糊性，因此有必要对“职业”本身进行清晰的界定。

有学者认为，剥夺犯罪人从事一定职业或营业的权利，主要是为了不让犯罪人利用一定的职业或营业活动从事犯罪活动，一般来说，这里的职业与营业室需要经过官署特许的特种行业或应具备某种资格的职业或营业。①张明楷教授认为：利用职业便利实施违背职业要求，这个职业很明显也包括了职务，因为职务只是职业的下位概念，利用职业便利当然包含了职务便利。②也有学者提出：如果只基于犯罪情况和预防犯罪的需要，那么人民法院既可以禁止由法律法规确定的职业，例如教师、律师、医师、会计师、拍卖师等；也可以禁止非法律法规确定的职业，例如计算机程序员、司机、厨师、调酒师、服务员等③。也有学者认为：从业禁止所适用的职业必须划出合理的界限以贯彻歉抑、节制的立法原则，因此某种职业只有在具备敏感性、脆弱性，也即对于利用职业便利实施犯罪的有前科者而言，该职业易被滥用；就实施违背职业要求的特定义务的犯罪的有钱可知而言，该职业易受侵害。④也有学者提出，“如果每一个行业都仿效公职，强调自己的特殊性，甚至在法律之外自行设置门槛，拒有前科者于门外，有前科者的生存空间会越来越小，而重新犯罪的可能就会越来越大”，因此主张对职业要严格限定。

二、笔者的关于“职业”范围的界定

笔者认为，这里的“职业”外延不宜定的过窄，对职业的特征不宜规定的过于笼统抽象，否则很容易造成适用时法官的左右为难。职业应该定性为：个人所从事的作为主要生活来源的工作，各种需要官署认证或需要获得资格的职业自不必言说，也包括各种不同性质、不同内容、不同形式、不同操作的专门劳动岗位，只要是凭借智力、技能、体力、手工、知识或服务进行谋生或发展等就理应认定为职业，但排除公务。理由包括以下几个方面：

（一）法律面前人人平等的内在要求

法律面前人人平等体现在三个方面，首要内容就是：任何公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律所规定的义务。该原则确认和保护公民不因职业各异而在享有权利或承担义务处于不平等的地位。部分学者主张的职业应该具备敏感性、脆弱性，或者需要官署认证或资格要求特点才能纳入刑法从业禁止范畴的观点，相当于把一部分职业排除在从业禁止范围之外，无异于赋予了部分特权给从事这些职业的人群，从事此类职业利用职业便利进行犯罪将变得有恃无恐，不仅不利预防犯罪，也将导致刑罚的不均，而且有悖于刑事责任追究的公平原则。从另一个方面来说，如果仅仅禁止犯罪分子利用某种具备资格、官署认可的职业，这种法律义务分配的不同也容易引起社会对部分职业的歧视，降低部分职业的尊荣感，让部门职业的从业者似有被法律抛弃之感。职业的不同是社会分工精细化的产物，每一行都有其特殊性，本不应分优劣贵贱，法律的不统一待遇恰恰有突出部分职业高大上，而部分职业低贱之嫌疑。

（二）实现“从业禁止”惩治和预防再犯罪的需要

进入全民信息和网络时代后，新型犯罪层出不穷，如果仅仅限制经过官署特许的特种行业或应具备某种资格的职业，由于特种行业和需要具备资格的职业已经规定于各个部门法中，动辄修改或者添加此种职业不仅不现实，也违背了法律稳定性的内在要求。在这种情况下，一些新兴职业就游离于禁止的门外，容易导致立法目的的落空。例如淘宝、天猫、微商等的店主，很难界定他们的职业名称和职业特点，如果按照部分学者的观点，依旧无法通过该条款进行规制，但他们往往很容易利用互联网平台进行各种诸如发布虚假广告、出售伪劣产品等犯罪行为，还有随着淘宝时代而兴盛起来的快递行业，快递员违背职业道德和义务私拆邮件、截留甚至盗窃快件的现象越来越多，他们没有市场准入门槛或资格方面的要求，从事该职业也不需官方的许可或认证，对于这些犯罪人，只有限制他们从事特定职业的资格，才能在遏制犯罪人再犯同类罪方面起到釜底抽薪的作用，从而将有效地预防犯罪人再次犯罪。

（三）避免刑罚过剩确保刑罚统一

之所在把公职排除在“职业”之外，是考虑到我国的附加刑中已有剥夺政治权利的规定，没有必要另起炉灶，以防刑罚的过剩，《刑法》第54条剥夺政治权利的内容第3项、第4项中剥夺“担任国家机关职务的权利”的规定，对于职务犯罪已经可以起到全面的规制作用，这是因为在现行的刑法中，利用公职之便或者违背公职义务的要求而犯罪的犯罪分子都会在刑罚中附加剥夺政治权利或单独适用剥夺政治权利的规定。此外，我国《公务员法》第24条（一）明确规定，下列人员不得录用为公务员：曾因犯罪受过刑事处罚的；按照《修正案》的规定，犯罪分子被判处刑罚，是适用从业禁止的前提，按此逻辑，再结合《公务员法》的相关规定，罪犯被判处刑罚后，是绝对禁止再从事公职的，因此更无再次利用职业便利或违背职业要求而犯罪的可能，为避免刑罚的过剩，不宜再将公职纳入“职业”的范畴。另外，职业的范围界定不应模糊，诸如部分学者提出的职业应具备敏感性、脆弱性，本身敏感、脆弱等词汇就模糊，无法用确定的标准度量，如果把他们作为标准，反而容易导致因法官理解的不同而同案不同判的现象，影响刑罚的统一适用。

结语

《刑法修正案（九）》增設的从业禁止制度，符合当前刑罚逐步从严酷走向宽缓、“轻刑化”“非刑罚化”的时代大趋势，也为我国资格刑的改革开了先河，但作为一项制度创新，也存在诸多不完善之处，本文只是简单的探讨了从业禁止中的“职业”界定问题，更多问题，例如：如何具体适用、刑期如何把握，如何宣告执行等诸多问题，有进一步探讨和研究的空间。（作者单位：南昌大学）

注解：

①张明楷，外国刑法纲要.[M]，清华大学出版社，2007：401.

②附加刑中明确规定从业禁止（2015-12-2）http：//news.sina.com.cn/o/2014-12-17/185231296652.shtml

③尹晓闻，禁止从事职业处罚措施升格为资格刑的根据，[J].华南理工大学学报（社会科学版），2015年10月，第17卷第5期.

④叶良芳，论有前科者从业禁止及其适用，[J].华北水利水电大学学报（社会科学版），2015年8月，第31卷第4期.

参考文献：

[1]张明楷，刑法学[M]，北京：中国人民大学出版社，2011

[2]马克昌主编，刑罚通论[M]，武汉：武汉大学出版社，2006

[3]张明楷，外国刑法纲要[M]，清华大学出版社，2007：401

[4]高铭暄，新编中国刑法学[M]，北京：中国人民大学出版社，1997

[5]周光权，法定刑研究——罪刑均衡的构建与实现[M]，北京：中国方正出版，2000

[6]吴平，资格刑研究[M]，北京：中国政法大学出版社，2000