论文物保护司法重拳打击的合理性

刘娟 张丽

作者简介：刘娟（1979-），女，汉族，湖北武汉人，讲师、法学硕士，武汉理工大学华夏学院，研究方向：法学与政治教育。

张丽（1979-），女，汉族，湖北武汉人，副教授、法学硕士，武汉理工大学华夏学院，研究方向：政治教育。

摘要：我国是文明古国，对于文物的保护是立法司法的重点关注区域，重拳打击文物的贩卖与走私一直都是司法常规手段，但存在未必就意味着合理。本文旨在通过揭示重拳打击的实质，通过对比性研究，通过法律与道德保护二维角度来论证一味的打击并非文物保护的首选之策。

关键词：文物保护；刑事立法；道德；法律

最近有一则新闻，一个农民在自家院子里面挖出了8件文物，准备以150万的高价出售，后来被公安机关查获，被法院判处有期徒刑15年。在看过这则新闻之后，心中隐隐有些不畅，似乎哪里不对。在自家院子里面挖出文物，为啥就不是自己的呢？就算文物不是自己的，这可不是还没卖出去吗，为啥就法官大笔一挥直接判了15年呢？这也是我等小民难以理解的问题，所以这篇新闻一出，质疑声居多。

在此，我并不想谈论依据我国现行法律做出这种判决的本身的合法性的问题。我相信，司法机关敢于公布判决，表明其已经有接受公众审视的觉悟。更何况，判决与法律的规定本身并无龃龉。笔者只意在抛开我国现行的法律规定来思考以上问题，从应然性角度来分析，在自家院子里面挖出文物是否应该判刑，判处15年有期徒刑是否合理。

判刑的前提是行为违法，这是一个简单的逻辑，行为没违法，就更提不上犯罪了。但关于将自家院子里面的文物据为己有这一行为是否违法，我国现行法律对此是持肯定态度的：即这一行为违法。那么，让我们来看看其他国家对此又是怎么规定的呢？外国法律对于自家土地上发现的文物规定各有不同，总体来说，是按照土地所有权的归属来确定文物的归属。首先，对于实行土地私有制的国家，文物属于发现者。比如英国，按照英国1996年制定的《宝藏法》，任何在该宝藏出土地点所发现的其他物品——不论其由什么材料制作，都可以被划入“宝藏”之列。通常，这些宝藏最后会由大英博物馆或者当地博物馆收藏，只要博物馆按市场价格向发现者和土地所有者购买即可。法国民法典第716条规定，埋藏物的所有权属于在自己土地内发现之人，如埋藏物系他人土地内发现时，其半数属于发现人，半数属于土地所有人。《德国民法典》第984条：长期被隐藏以致不再能查明所有人的埋藏物被发现，且因该发现而被占有的，所有权的一半由发现者取得，另一半由该埋藏物被隐藏于其中的物的所有人取得。瑞士民法关于埋藏物发现制度的规定，埋藏物的所有权归埋藏物的包藏物所有人享有，而發现人仅有报酬请求权，发现人可以依法要求获得埋藏物价值二分之一以下的报酬。在这些国家中，土地所有权是私人权利，土地中的埋藏物属于土地所有权人，国家想取得文物或者宝藏所有权，必须支付一定的对价，充分体现私权至上的观点。

土地所有权属于国家的情况下，对于发现文物宝藏未及时上报的情况，对于自觉上交文物或者宝藏的行为，这些国家又是怎么规定的呢？在同样有着悠久的历史文明的希腊，《古物法》第7条规定：“任何人经合法聘用在国家、市政府、社区、寺庙或教区的土地上工作，并在此土地上发现了古物，如果在两周内向最近的考古部门报告了这一发现，将获得所发现古物价值一半的奖赏；如果他在该期限内没有报告发现的情况，而在两周之后两个月之内报告，则不给予任何奖励；如果在两个月之后仍不报告的，他将被处以两周以上，6个月以下的监禁”。意大利制定的《关于保护艺术品和历史文化财产的法律》第48条规定，任何人如果偶然发现文物，“应当立即报告有关机关，并设法暂时保护这些物品。偶然发现物的持有者因看管和迁移被发现物而承担的费用，由国家教育部偿还”。第49条规定：“被偶然发现的物品归国家所有。国家教育部应给予发现者现款或发给部分被发现物，以作为奖励。在任何情况下，奖励不超过被发现物价值的四分之一。对于在其间发现上述物品的不动产的主人，也应当给以同样的奖励。”可知，在文物或者宝藏所有权归属于国家的情况下，对于自觉上交的自然人，这些国家对于发现了文物的发现人也明确规定应该给予丰厚的奖励。

我国是社会主义国家，土地所有权应统一归属于国家或者集体，在此基础上，中国《民法通则》第79条明确规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。”《文物保护法》规定地下、水下的文物都是国家的。就是说，在我国捡到或者挖掘到文物或者宝藏应一律上交给国家，这是公民的义务。既然是义务，对于奖励问题，并不是必然的回报。2014年10月份，陕西省丹凤县龙桥水泥有限公司员工李磊在作业时发现约3000年前战国青铜古剑，于是将青铜古剑上交给了当地的文物保护部门。11月2日，该县文物部门对主动上交的李磊颁发了荣誉证书和500元奖励。对于这种奖励，记者采访考古学家、复旦大学文博系教授高蒙河时，高教授对采访的记者说，无论是地下还是水里发现的出土文物都属于国家，不提倡但也不反对奖励。就是说，我国现行法律对于发现者上交文物并无必然的奖励规定。

在我国现行法律对于文物发现者奖励性条款缺位的情况下，只有依靠道德来约束发现者上交文物，难度可想而知。试想，如果一笔横财从天而降，交出去没有好处，如果不交的话还可能是你的，那么有几个人会毫不迟疑地将这笔飞来横财拱手奉上？当然近几年来也有发现国家文物上交者，但是相对于近几年来流失到海外的不明文物，估计上交的只是寥寥。

现实的奖励刺激缺位，道德的约束效力有限，那么只能将法律作为最后的防线，依靠惩罚性后果去震慑发现者或者发掘者，使他们不敢不上交文物。这个观念倒是贯穿了我国的文物保护方面的立法方方面面。例如我国《文物保护法》规定，发现文物不上交的将处以5000元以上罚款。论从处罚后来来看，最严厉的当属刑法。根据我国《刑法》规定如果挖出文物而不上报并且私自出售，一旦被发现，处罚后果非常严重。刑法第三百二十八条规定“盗掘古文化遗址、古墓葬罪；盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。规定盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。”从法条而言，对于盗掘文物的惩罚之重超过了很多侵犯人身权类型的犯罪。回到上文，在自家院子里面挖出了文物，由于其院子位于国家重点保护单位的古文化遗址，且在挖出文物后私自贩卖，且不问是否卖出去了，或者是否是造成了恶劣的后果，判处15年有期徒刑，正式这种合法但不合理的判决实质是挑动了公众的神经。

在这种以国家财产作为犯罪对象的犯罪类型中规定了死刑，且处罚如此之重显然是不符合我国以人为本的治国理念的。实际效果上看，缺少对于文物保护者的有效奖励机制，而一味强调对于文物盗掘者，私自贩卖者的惩罚后果，对于文物保护的效果也不见得好到哪里去。

对于文物的保护，我国立法重违法打击，重道德鼓励，轻合法利益诱导。这是人治传统遗留下的治理手段的缺陷。对于此，我们不仅要动之以情，晓之以理，胁之以威，行之以德，道之以德，齐之以礼，还必须诱之以利，方能发挥最佳的治理效果。（作者单位：武汉理工大学华夏学院）