代孕行为规制的探讨

曹翠峰 周友珍 王京

摘 要：代孕是一把“双刃剑”。一方面利用科学技术圆了部分不孕不育家庭的“子女梦”，另一方面却引发了一系列社会伦理、道德、法律问题。我们应当完善立法，建立健全的法律规范，明确代孕涉及各方的权、责、义，引导代孕技术更好地为人类服务。

关键词：代孕；伦理；法律；

中图分类号： R271.9 文献标识码：A 文章编号：1674-3520（2015）-08-00-01

据一份由中国人口协会发布的调查显示，我国不孕不育患者已超过4000 万，占育龄人口（25-30岁）的12.5%，平均每8对夫妻中就有1对不孕不育。不孕不育已成为破坏中国家庭和睦的元凶。不孕不育的原因除了常见的男女双方因为生殖器官的功能性或器质性病变导致外，还有一部分人是因为肿瘤、外伤或其他疾病永久失去了生育器官。目前宫颈癌的发病逐渐年轻化，有相当一部分早期患者在生育前切除了子宫，但保留了卵巢。她们在战胜病魔后组成家庭，渴望拥有自己的孩子或丈夫的孩子。试管婴儿技术的代孕技术带给了部分不孕不育家庭希望，但却打破了传统的生育观念和生育秩序，造就了异常火爆、混乱的代孕市场，引发了一系列社会伦理、道德、法律问题。在3月12日召开的两会上，代孕合法化成为当日的一个热点议题。这表明，代孕问题已经引起国家层面关注。

一、代孕概况

代孕是指女性受他人委托，用“人类辅助生殖技术”为他人生育子女的行为。一般分为四种情形：①夫妻双方提供精子、卵子，代孕者提供子宫；②丈夫提供精子，代孕者提供卵子和子宫，人工授精或体外受精；③妻子提供卵子，第三方提供精子，代孕者提供子宫，异质人工授精。④精子和卵子均由第三方提供，代孕者提供子宫，异质人工授精。一般寻求代孕服务的有以下几类人群：第一类为不孕不育家庭，此为寻求代孕服务群体中“刚需”，人数最多，其目的主要是为了圆“子女梦”，维护家庭和谐。第二类为思想开放的现代女性，为了事业、保持身材、追求自由等原因，不愿亲身生儿育女，而寻求代孕方式获取自己的孩子。第三类是有些家庭为了规避计划生育政策，通过代孕方式多要子女，遮人耳目。第四类为渴望稳定关系和后代的同性恋家庭。

二、代孕引起的社会问题

（一）对传统的家庭伦理道德观造成冲击。传统家庭关系主要是由血缘或婚姻关系为纽带缔结而成的。在上述提到的四种代孕情形中，第一种情形，孩子与夫妻双方有着完全基因关系；第二、三种情形，孩子与夫妻一方有基因关系；第四种情形，孩子与夫妻双方无基因关系。不同的基因关系容易导致夫妻双方对孩子的亲疏远近。基于以上原因，传统的自然血亲关系淡薄了，“维系家庭稳定发展和成员之间沟通的情感基础变得脆弱”，家庭关系复杂化，“家庭存在的根基也就动摇了”。同时，还有观点认为，生儿育女本是一件高尚的事情，而代孕使得代孕者的子宫成为“生育工具”，孩子沦为“商品”，有违社会风俗、传统文化和基本道德。

（二）对我国现行法律造成冲击。当前，我国现行法律并没有对代孕行为的适法性进行明确界定，刑事法律也没有对代孕行为进行规制，只在卫生部出台的几个部门规章中表示了完全禁止态度。但这些只是规范性文件，且只禁止医院和医生实施辅助生殖技术从事代孕行为，并未对代孕者、寻求代孕群体和代孕中介产生约束作用，也没有对代孕者、寻求代孕群体、代孕子女等各种复杂的关系作法律约束和界定。由于没有专门立法规范，代孕中介一直游走于法律边缘的灰色地带，外加不法商家牟取暴利的驱动，导致代孕市场乱象丛生，出现了各种伦理、感情和钱财纠纷。

三、我国代孕行为规制建议

笔者认为，虽然代孕给传统的家庭伦理道德观和现行法律带来了冲击，引发了一些社会问题，但出现这种“代孕”现象正是因为社会有这样一个群体存在，有这样一种需求存在，而且这种需求有日益增大的趋势。《人口与计划生育法》（2002年9月1日）第17条中规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”法律赋予了夫妻双方均有生育合法权利，任何人都是不可以随意剥夺的。同样，不孕不育家庭也应当拥有生育自己孩子的权利，作为利用现代科技来实现生育权方式的代孕行为，也应当是合法的。

因此，代孕是现代技术发展的产物，是为不孕不育家庭得到儿女、实现生育权利的一种技术方法，本身并无善恶之分，关键在于由谁合理利用代孕技术、如何正确利用代孕技术以及如何妥善处理因为代孕行为引起的其他社会问题。这就需要通过法律形式对其进行规制和明确，建议制定《中华人民共和国代孕法》。“据了解，原卫生部已召集专家就‘代孕问题征集意见。专家预计，一旦代孕的相关法律法规通过并公布，我国实现合法代孕将变成现实。”

笔者认为制定《中华人民共和国代孕法》应该明确以下几项内容：

（一）明确代孕者的主体资格。代孕者在孕育期间的身体状况、饮食情况、情绪情感、生产行为等都会对孩子产生直接影响，因此，法律严格限定代孕者主体条件。具体包括：①代孕者必须身体健康，有过生育经验且生理上适合再次生育，能够出具医院提供的近期体检报告。②代孕者必须具有完全民事行为能力，其代孕行为是自愿的，且能获得家庭成员的一致同意。③代孕者与寻求代孕人群不得具有直系亲属关系，以维护纲常伦理和公序良俗。

（二）明确提供代孕服务机构。给予有资质的辅助生殖医疗机构提供合法化的代孕渠道，允许一定级别、一定类别获得相应资质的医疗机构、医疗人员为他人实施代孕技术，并细化规范代孕医疗操作规程。严厉打击无资质代孕机构，对严重违法者（如从中牟取暴利的代孕中介机构和人员等）明确刑事制裁的法律依据，在刑法中增加相关条款，同时鼓励群众和医务人员举报违法违规的代孕行为。

（三）明确代孕涉及的各方的权、责、义。代孕者的权利和义务：代孕者拥有生育决定权，选择合理的怀孕分娩行为的权利。在孕育期间，代孕者的身体健康要得到保障，在身体情况不再允许生育时，代孕者有权终止怀孕，由委托代孕人承担手术费用。

委托代孕夫妻的权利和义务：委托代孕夫妻有权利获得代孕子女的亲权和监护权。当代孕者因非身体原因终止怀孕时，委托代孕夫妻不承担责任。主要义务是协助代孕者怀孕生育，保障其身体健康并给予适当补偿。

（四）对于赠卵或赠精的代孕子代应制定随访档案、保密制度等相关的法律法规，避免近亲结婚。

四、总结

综上所述，代孕是一把“双刃剑”，一方面利用科学技术圆了部分不孕不育家庭的“子女梦”，另一方面却引发了一系列社会伦理、道德、法律问题。我们应当完善立法，建立配套健全的法律规范，明确代孕涉及各方的权、责、义，引导代孕技术更好的为人类服务。