接续与超越中国新闻法制传统的路径选择

肖燕雄　王丽娜

摘 要：中国新闻法制存在两个有价值的传统：注册登记制、平衡理念。我国新闻法制建设必须直面现实、注重方法、讲求实效，善于从历史传统中汲取资源，开拓接续传统、超越传统的法制建设新思维。接续、超越这些传统的路径有四条：首先，从两个新闻法律的邻接性文本——新闻道德和传媒司法——中找到中国新闻法制建设的启发性出口；其次，在中国新闻法制建设无本质突破的现实中发现前进的坦途，即压力型立法的路径：一是传播科技压迫新闻法制变革，二是具有“痛感”和“快感”之事逼迫新闻法制发展。

关键词：新闻法制建设；传统；“创造性转化”

作者简介：肖燕雄，湖南师范大学新闻与传播学院教授，博士生导师，博士（湖南 长沙 410081）

王丽娜，湖南师范大学法学院博士研究生（湖南 长沙 410081）

一、问题意识

在各种不同场合，常常有人被问起：“我国什么时候颁布《新闻法》？”《新闻法》隐隐地在人们心目中成为了一把万能之钥。《新闻法》是否有用和《新闻法》建设是两个紧密相连、互为影响的问题。有用才去建设，建设好才能谈使用。这个“建设”包括了内容和路径两个层面的问题。《新闻法》订立之前须想明白什么样的法律制度才是合乎公平正义的，然后采取恰当而切合实际的路径和方法去努力使之成形。总之，不同的路径和内容决定了制度是否有用。它既关涉理论，同时又是实际操作艺术。

2008年3月，一位新闻出版部门高官的话为我国新闻法制建设现状作了很好的注脚：“《新闻法》这是一个涉及多方面利益和公共利益的一个法律的类别，……世界上多数国家也没有《新闻法》，为什么？新闻立法的难度是很大的。”“大家在认识上还很不一致”。{1}看来官方还没有尽快制定《新闻法》的充分准备。但是，法制建设不能总是停步不前。那么，如何设身处地地推进新闻法制发展成为人们心头挥之不去的念想。

在多数学者看来，新闻法制建设的内容和路径都应该参照西方，即移植西方的法理，一蹴而就地订立一部《新闻法》。这种思考既没有回顾我国新闻法制传统，也没有照顾我国当下现实境遇。

针对呼唤《新闻法》的这种“热情”的研究心态，著名美籍华裔学者林毓生先生的一个批评性表述很切合于它。他说：“不少知识分子（中国的与外国的）参加政治活动是受了‘不能产生结果的兴奋所推动。这种‘不能产生结果的兴奋，简单地说，是由‘浪漫的政治幻觉与‘道德的优越感两种因素激荡而成的。‘浪漫的政治幻觉会把自己相信的口号变成了心中认为即将展现的实体，所以喊口号便变成实现理想的具体行为。”这种不顾客观历史之可能性的空喊与中国古代士人的“清议”无异，没有实际价值。{2}本文正是在这样的现实语境和状貌前提下展开研究的。本文所希冀的是，以很强的现实感和历史感初步回答人们念兹在兹的如下棘手问题：在新闻法制长期没有取得突破、甚至没有较大前进步伐的状况下，法制建设如何跟上时代变化、满足（至少稍稍满足）民众的变法期待、迈上文明进步的征途，而又不贸然突进、震荡性危及现存秩序？即，它告诉人们，我国新闻法制应该朝何处去，以及应该怎样去。

二、研究思路

本文是新闻法制发展的宏观研究，而非具体法制部门、领域的研究。但它与多数学者只谈新闻法治是什么，应该实行什么样的新闻法治，而不去谈如何实行新闻法治，大异其趣。因为，有效的行动应该是如卢梭所言：“当我朝着一个目标前进时，首先必须是我想要走到那里去；其次必须是我的脚步能带动我到那里去。一个瘫痪的人想要跑，一个矫健的人不想跑，这两个人都将停止在原地上。”{3}李泽厚在《中国古代思想史论》的《后记》中写道，自己“不写五十年前可写的书，不写五十年后可写的书”，不屑于穷几十年之力去经营“具有长久价值的专题著作”，而注重“创造性思维”。

受上述说法启发，在符合新闻法治进步理念的前提下，笔者更多地关注当下中国新闻法制建设的现实可行性，希望以“外在资源”和“外在压力”相结合的路径一步步趋近中国新闻法制传统和理想：趋近平衡理念、迈向注册登记制乃至追惩制。也就是说，关于如何建设中国新闻法制，本文主张的是一条曲径通幽的道路。为什么不直接讲，有了《新闻法》将如何好，呼吁赶快订立一部包括了何等内容的《新闻法》就完事，何必如下面这么“弯弯绕”？之所以不这样做，是因为这样就又落入了前面所批评的不顾现实状况、没有学术思考、不讲研究方法、只顾直接呼吁的高头讲章的现实老路上去了。

我们必须寻找一条对传统进行“创造性转化”{4}的道路。

我们的研究按照以下步骤进行：首先明确我国新闻法制史上有无优良传统？如果有，那是什么传统？在什么方面接续和超越传统？如何接续超越传统？即，有何具体可行的接续和超越传统的路径和方法？明了传统是基础，接续、超越传统是目的。限于篇幅，本文只讨论后者，至于如何“明了传统”则俟诸另文。但是，在展开下文的研究之前必须明白，我国历史上的报刊注册登记制和广电制度的“平衡”理念已成为我们的法制传统。它们既是我们接续的对象，也是超越的对象，但首先是接续的对象，即我们的新闻法制愿景之一。

三、如何接续和超越传统

在我国新闻法制发展过程中，注册登记制和平衡理念已经成为我们的优良传统之组成部分，但是，在现实生活中，要想设计好这两方面的制度，殊为不易。所以，新闻法制建设的首要任务是如何接续这些传统。

对于传统要继承，但更要发展。建设中国的新闻法制，我们应该超越历史的局限和视野，有更高的追求。比如说，在报刊出版管理制度方面，我们未来的《新闻法》应该采用的是追惩制，而不是预防制里面的最开明者：注册登记制。所以，我们又必须超越传统。

要做到接续传统和超越传统，现实的羁绊很多，我们必须寻找法外资源，一步一步地趋近之。用林毓生先生的话说，就是要将传统“创造性转化”。首先，中国传统文化向来对于道德有很高的要求，新闻道德规范就是新闻法制实现超越的伦理基础。其次，中国的法制革新是慎之又慎的，但司法实践常常有超常之举，新闻诉讼中的资源是新闻法制建设与西方接轨的一个较好途径。再次，科技决定媒介，媒介型构新闻实践，科技也就影响到新闻传播管理的方方面面，包括影响到新闻法制的变革。复次，对于超常或重大的事实变动，新闻媒介必须有及时、到位的应对，如果是板滞的制度制约了这种应对举措，该制度必定被倒逼性地撬动和改变，特别是对于新闻法制中的敏感问题，这种倒逼机制更管用。综上，笔者找到了四条我国新闻法制接续和超越传统的路径。

1. 新闻法制变革的邻接性文本

有学者认为，新闻传播法的邻接性文本包括立法面向的邻接、适法面向的邻接和法外规范面向的邻接。立法面向的邻接有亲历者的记录、立法草案说明、法案的征求意见稿以及其他相关的文献。适法面向的邻接就是涉讼的司法裁判。法外规范面向的邻接则指有关政策和职业道德准则。{5}在新闻传播法制建设的邻接性文本的讨论中，笔者将新闻底线道德和新闻诉讼的判决书看作我国新闻传播法制建设的两个有待开垦的领地，而忽视了其他两种邻接性文本，因为：一是立法面向的邻接性文本太不容易找到，找到了也很难让现实重复历史，而且，这方面已有牛静博士的《论新闻自由权的具体化——对“中华人民共和国新闻法草案（送审稿）”的研究与建议》一文可参考，无需笔者重复；二是有关新闻传播政策作为新闻法制的邻接性文本在本文中已被纳入到广义的制度中有所讨论，从逻辑上讲，规范性文件等政策文本应该成为法官造法时的“隐含法律”。

（1）道德资源

法律与道德的关系问题，一直以来令法学界挠头不已，以至德国法学家耶林曾将其比拟为法学中的“好望角”，引得无数学者争相研究。

1962年，美国法学家博登海默在其著作中认为，在道德价值的等级体系中，可以区分出两类要求或原则。第一类是社会有序化的要求。对于一个社会有组织地履行其责任、完成其任务来讲，这类要求被认为是必不可少的。避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系，以及对群体的一定程度的效忠，均属于这类基本要求。第二类道德原则是指那些有助于提高人们生活质量、增进人与人之间紧密联系的原则。这些原则的内涵远远超过了那些维持社会生活有序化的必要条件。慷慨、仁慈、博爱、无私等价值要素都属于这类道德规范。在这两类道德原则中，第一类适宜于转化为法律规则，而第二类则不能。{6}

与博登海默的观点如出一辙。几乎同时，现代自然法学派的代表人物，美国著名法学家富勒在1963年所做的几次讲座中也专门就法律与道德的关系问题进行了探讨。他把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”。他认为，“愿望的道德”是“善的生活的道德，卓越的道德以及充分实现人的力量的道德”{7}，它鼓励人们帮助有困难的人，鼓励人们积极向上生活；而“义务的道德”“确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达至其特定目标的那些基本规则”{8}，它要求人们履行相关的社会责任和义务。由于“愿望的道德”代表的是一种理想，所以它不是一种现实的行为规范，而“义务的道德”则要求人人必须遵循践行。“愿望的道德”是一个人的内在道德，是自己对自己下的道德律令：“你应该如此！”而“义务的道德”是人与人之间关系的处置规范，是一种外在道德，它处置外在关系基于“互惠”的原则。“凡基于互惠原则而产生的道德，都属于义务的道德；凡基于互惠原则以外的价值计算原则而产生的道德，都属于愿望的道德。”{9}人们不去追求“愿望的道德”，不会受到谴责。但对于“义务的道德”，人们若遵守了则被视为理所应当，若违反了，就会受到谴责和惩罚。按照富勒的说法，义务的道德所谴责的行为一般来说就是法律所禁止或应当禁止的行为。两者不同之处仅仅在于，在禁止这些行为时是否要区别行为本身的严重程度和危害大小。比如道德对于大赌和小赌之分似乎不太关心，而法律则要做区分。总括地说，“义务的道德”可以直接转化为法律，而“愿望的道德”则不能。正如哈特所言，法律的存在指的是某些人类行为不再是选择性的，而是在某些意义上是义务性的。

三十多年后，美国当代著名法学者波斯纳对道德与法律理论再次作过精辟的论述。他认为，道德需要人们自觉遵守，其中许多规则的运行端赖个人的认知和意志。但是，当有些规则完全没有制裁时，就很难想象一个人为什么会主动服从某个伦理规则。所以，尽管道德有制约我们的冲动的作用，但它并不必然促成一种理性行为，即：“道德对于行为的影响程度比道德学家认为的程度要小”{10}。职是之故，在谈到道德与法律的关系问题时，波斯纳认为，道德责任与法律责任之间有重叠，道德理论也许是法律一个绕不过去的坎。“许许多多的道德争议可以省略，或者可以重新表述为解释的问题、制度能力问题、实践政治的问题、分权的问题或遵循先例的问题，或者作为一个要求司法自制的强有力的理由。”也就是说，他认为道德的法律化是一种现实的存在，此时的道德已没有了伦理学者的争论席位，它必须以法律的形式进行。{11}

实际上，法律是最低的道德要求。“立法是对一个社会基本道德观念、道德标准的确认和法定化过程。因此，立法过程应充分考虑具体社会的基本道德准则，并在法律中加以确认。”对于立法者而言，怎样去确认特定社会的基本道德准则，就是一个十分繁难的问题。{12}

新闻职业道德诉诸新闻记者行为的要求其实是基本的，甚至是“最低”的。而且，新闻道德要求与社会生活以及人的行为有着极为紧密的联系。因此，它有法律化的可能和必要。试想，各种新闻职业道德规范鲜有对道德理想和境界的追求的明示，它没有要求记者去实现无私、博爱、美等“愿望的道德”，它规范的只是记者忠实报道社会生活和认真对待公民权利的基本义务。对于我们而言，最为紧迫的是，将反对虚假新闻、有偿新闻、新闻敲诈，保护消息来源等底线伦理规范实行法律运作，同时在民法典中建构公民隐私权概念，如：法律要明确，虚假新闻对公民或法人造成直接或间接的名誉或经济的损害时，媒体应该承担怎样的民事责任；不光侵犯名誉权要承担民事责任，故意发布虚假新闻本身即使未涉侵权也要承担法律责任。

新闻道德与新闻法制中的行政管理的关涉度不高，但是在新闻传播实践的规范方面，它为新闻法制提供了最贴近的资源，而这正是我们以前的新闻传播法律制度所最欠缺的。当然，要很好地实现中国新闻职业道德的法律化，还需要做两点：一是反思作为制度之观念支撑与精神背景的伦理基调是否有利于中国法治建设，二是萌芽或移植新的新闻职业观念（如保护消息来源、尊重当事人的反论权等），并使之转化为可操作的制度。

（2）司法资源

我国一些法学学者和法律实践者主张，在我国，判例法与成文法应该并行。这有助于随时捕捉出现的新情况和新问题，迅速进行法理分析，抽象出法律原则和规则，或指导审判工作，或针对现行立法上的空白和漏洞，为立法工作提供重要的参考。

与判例法直接相关的问题是法官造法问题。

在法律适用的过程中存在着三种可能性，一是有可以适用的法律规范，而且这一规范是具体、明确和肯定的；二是没有可适用的法律规范，比如法律存在空白，或者法律规定存在模糊地带，司法难以适应；三是有可适用的法律规范，但这一规范有问题、有缺陷，如果法官“硬性”适用，就将与社会正义相背离。当出现第二、三种情况，法官该如何办呢？这就需要法官动用个人心智、根据以往经验、吸取西方知识去“造法”。

美国著名大法官、法学家卡多佐对法律的确定性持激烈的否定态度，他说：“这声音很崇高，说得也很漂亮精细；但是，这从来也不过是部分的真实。”他承认：“随着岁月的流逝，随着为越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”他表示“没有一个有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以演进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识上的兴趣……”{13}显然，卡多佐认为法官不可能完全成为一个表达立法者意图的工具，也不可以在固守一切过去性中进行创造。

“尽管我们应当坚持认为，法律改革的重大任务应当留待那些享有立法权的人或机构去完成，但是我们如果不是同时也给予司法机关以权利去领导社会道德观，并给予其以权利在司法审判中开创一种同人们所可领悟的、最高层面的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念，那么我们的观点恐怕就是一种狭隘的观点，可能还是一种庸俗的观点。”{14}一如人们所了解和前文所分析的那样，新闻法有着太强的敏感性，立法遭遇到了别的法域所未曾遭遇过的困难，所以其司法判例的革新就更有了其他判例变革所不曾有的价值和意义。

在新闻诉讼中，有多个经典案例可资分析，其中包括范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉侵权案和广州市华侨房屋开发公司诉《中国改革》杂志社案。前者使得 “公众人物”这个概念首次登录中国的判决书，并主张，当媒体对公众人物实施舆论监督时，应当免于追究责任。后者将西方法治国家关于“客观报道”和“公正评论”不构成侵权的理念引入了中国的民事司法判决，并首次以判决书的形式界定了客观报道、实际恶意、言论自由的概念。限于篇幅，两案具体情况在此不作展开。

由此可见，在立法仍然显得非常滞后的情况下，司法是有很大空间的。新闻诉讼判决书中引进实际恶意、公众人物、公正评论等西方法律原则和概念，将使我国的新闻法制建设接续和超越传统，与西方国家接轨，从而深刻地影响法制建设的未来走向。这表明，即使是一些有政治敏感的西方法律概念，在不能引入我国立法的情况下，凭借法官的技术，司法上也可以先做尝试性突破。但是，新闻法制变革中引进西方概念和积淀法理需要动用法官的不少心智：法官要见机行事、深刻擘划，既要保护自己，又要保护法律本身，使其“落地生根”。

2. 新闻法制的压力型立法

有学者基于媒体话语的压力和立法者解读媒体信息的能力的不足，总结出一种压力型立法现象，并认为这种立法不客观、不冷静，将引发一系列既不公平也无效率的再分配效应。{15}这是就媒体信息对法律的影响而言，而媒体之外的变动诱致新闻传播法制变化却是在特定情境下法制变革的良方之一。

（1）科技压力

在当今，科技与社会的本体性合谋已经出现，技术不再是意义生成和价值实现的辅助性工具，而是意义和价值本身，技术理性成为文化制度设计中有一定规模的主导性或矫正性力量。{16}具体到传播科技与传媒法制的关系来说，因为传播科技直接促使了不同的传播媒体的生成，直接决定着不同传媒的不同表达方式，新闻演变史就是一部传播科技发展史，于是，传媒的内容管制往往就成了对传媒的技术控制。所以，科技发展与传媒法制之间的关系比科技与其他领域法制的关系显得更为密切。

1979年，美国大法官威廉·布伦南在一次针对第一修正案的调整对象的演讲中，归纳了两种不同的传媒管制模式：结构模式和言论模式。在传统的言论模式中，新闻出版得到了宪法第一修正案的绝对保护，这是此前美国人维护自己权利的最主要手段。而结构模式认为，大众媒体的利益可能会和其他社会利益发生冲突，第一修正案除了保护思想表达的权利外，还鼓励公民要尊重相对方的利益和权利。相对于报纸，在无远弗届的广播电视媒体中，牵扯的利益宛如一团乱麻，谁也不能主张绝对的权利。所以在广电管理中，美国法院即是以“结构”模式来权衡社会利益问题的。{17}

即便对待影响不是那么深远的有线电视，美国也采之以审慎性严格的态度。“如果与印刷媒体可享受的保护相对照的话，美国最高法院倾向于给予有线电视较少的第一修正案的保护。”{18}在“太平洋基金案”中，为什么多数法官没有用严格的第一修正案标准来审查《有线电视消费者保护与竞争法》的第十条（a）款的规定，从而否决其禁止在午夜10点至凌晨6点播放猥亵节目的规定？这是基于电视的“普遍渗透性”特点所做的考虑。美国传播法学者唐纳德·M·吉尔摩等分析道，这是正在形成中的通信新技术所造成的困境，应该允许法院在对媒介技术的进展进行充分的观察之后才将新技术置于特定的宪法规范的框架之中，在充分了解新技术之前，只要不给言论自由施加过多的限制就应该是合理的。{19}

在“珍妮特·雷诺案诉ACLU（公民自由联盟）”中，史蒂文斯大法官发表意见认为：“互联网并不像电台或电视台具有那样大的渗透作用。我们在‘塞伯案中对‘太平洋基金案所做的区分正是基于这样一个基础。和当初国会首次授权管制广播内容的情形不同，互联网几乎不能被视为是一种‘稀有的奢侈品。我们的判例并未提供任何基础以限定将第一修正案的严格审查标准适用于互联网这种媒体的水平。”{20}历史似乎又走了一个来回，互联网既不像广播电视那样频道（率）稀缺，也不如广电那么有强烈的渗透性，因而，它又可以如报纸管理一样可以宽容待之。具体言之，与广电媒介的情况不同，互联网是一种不受限制的、低消耗的、易掌握的交流工具，它几乎不被认为是一条稀缺的言论表达途径，因此，对它不能像对广播电视那样严格加以控制。同时，毋庸讳言，互联网上有大量的猥亵信息和令人厌恶的资料，但多数此类资讯都被隐藏在一个醒目的警告后面，成年用户要想进入必须要有一个心理准备，必须经过自我审查，还要经过严格的登记程序，最后才能获取这些信息。浏览互联网极少能像收听广播和收看电视节目那样无意间就撞进了肮脏的“猪圈”。亦即，互联网上的信息不会自动侵入个人生活空间，未成年人并不会轻易受到网上不良内容的影响，更何况还有家长的严密防护。

总之，法律既是刚性而稳定的，如宪法；又应该是变动不居的，如新闻法。所以，传播科技压迫新闻法制革新，我们的新闻传播法必须充分顾及传播技术的特性，适时而变、适势而动。比如，随着型构传媒的传播科技的变化，我们对待广电媒体，以“结构式”管理模式替代单维的言论保护模式，那是对的；而以宽松的自由模式管理互联网，那也是对的。特别是在新媒体技术全面渗透社会各个角落的今天，传媒管理已经变成全方位的行动，变成了一个“师技（术）以制技（术）”的工作，技术“倒逼”法制变革的超强程度已经超出任何一个历史时期，平衡各方利益也成为立法者刻不容缓的责任。

（2）事实压力

一位学者有言，只追求权利的规范性意义并且用权利来指导法律制度的建构的“权利话语”，是一套修辞技术，而不是论证，其在一定程度上标志着中国法学的贫困。{21}笔者反复思考觉得，有些法律（如新闻法）只有建立在具有深刻“痛感”（如“非典”）或“快感”（如奥运会）的事实之上才可能是有效的。“事实”应该是法律成立的论证因素之一，“事实”可以成为法制诞生和变革的压迫性因素，“因事成制”的思维和路径契合我国文化传统，是“因势成事”的具体表现。“因事成制”可以创新制度，也可以进行法律移植。“因事成制”既体现了政治家使新闻传播权利“软着陆”的智慧，又有着深厚的法学理据。

现在的社会是一个充满风险和变数的社会。风险社会的根本特征是个人生活与社会秩序的不确定性。一般认为，风险是“关于某一事件/行为发生的可能性及其对发展目标的影响的描述”{22}。风险既来自客观现实，也可能源于现代性的制度和观念。根据吉登斯、贝克等人的观点，“晚期现代性”造成了世界范围内时间与空间的“脱域”，主体间直接的、面对面的互动已转换为主体“无需在场”。于是，在交由专家决定公共生活的年代，一切的不确定性和风险就随之而来。{23}在贝克的分析中，有―个概念特别值得重视，即“有组织地不负责任”（organized irresponsibility）。他说，没有一个人或一个机构似乎明确地为任何事负责，各种公司、政策制定者和专家结成的联盟制造了当代社会中的危险，然后又建立一套话语来推卸责任。{24}这种“有组织地不负责任”体现在两个方面：一是尽管现代社会的制度高度发达，关系紧密，几乎覆盖了人类活动的各个领域，但是它们在风险社会来临的时候却无法有效应对，难以承担起事前预防和事后解决的责任；二是就人类环境来说，无法准确界定几个世纪以来环境破坏的责任主体。各种治理主体反而利用法律和科学作为辩护之利器而进行“有组织地不承担真正责任”的活动。

在风险社会，要“再造政治”以应对风险。政治的发明创造意味着有创造力和有自我创造力的政治。这样的政治既不培育和恢复旧有敌意，也不从中汲取其权力和强化其手段，而是设计并创造出新内容、新形式和新联盟。{25}贝克认为再造政治包括五个方面的内容：首先，人们必须告别这样的错误观念，即行政机构和专家能够准确地了解对每个人来说什么是正确的和有益的，要破除专门知识的垄断；第二，团体参与的范围不能由专家来定，必须根据社会的相关标准开放，实现管辖权的开放；第三，所有参与者必须意识到，决策不是已经制定好的，从外部做出的，要实现决策结构的开放；第四，专家和决策者之间的闭门协商必须传达到或转化为多种能动者之间的公开对话；第五，整个过程的规范必须达成一致，实现自我立法和自我约束。{26}贝克所真正担忧的是，面对风险社会，管理者如何积极、能动地承担责任，如何使管理决策呈现一个动态、开放且社会化的结构。

风险社会无疑给法的确定性带来了冲击。法的确定性是相对的，风险是绝对的。风险社会里法的不确定性的功能性诱因在于法律的滞后性。法律的滞后性造成法律在重大的危机事件中的无能为力。在法治社会里，应对如此重大风险却又必须依靠法律。此时，如果还将法律视作一个封闭的系统、自足的体系，我们要么变得手足无措，要么依赖于行政决断，而这又是与法治精神相违背的。所以，法律需要建立弹性化机制，即，随着经济基础和社会情势的发展变化，法律为了保持其现实性和生命力，也需要适时进行调整和修改。正如法社会学家卢曼指出：“法律的稳定性和有效性已经不再依赖于一种更高的和更稳定的秩序，恰恰相反，它依赖于一种变化原则（principle of variation）：法律的稳定性和有效性的基础正在于法律的可变性。”“日益复杂的社会对法律的步步紧逼将继续维持下去，因为法律的有效回应还没有展开”。{27}卢曼要求我们直接面对公法的当代现实，致力于回答法律如何为当代社会提供一种能够安排和限定政治—行政系统之运作的规范性框架。{28}卢曼似乎发现了在法律规范和社会现实的边缘存在着“曲径通幽”的门扇，提供了作为规范的法律与作为事实的外部环境互相沟通的线索和津梁。{29}这一“门扇”和“津梁”就是风险事件。所以，中国学者说：“我们有必要把风险管理纳入法学研究的范围内，把所谓风险社会的现实化作为全面落实依法治国基本方略的一个前提”{30}。

西方法律学者说，当代的法律话语不再是社会文化的简单表达，更确切地说，法律仅仅与社会的某些领域、特殊场合以及不同片断紧密耦合。{31}中国法理学学者也认为，法学知识正如法律现象本身一样，是特定历史语境中的产物，其可以而且只能甚至应该成为社会法律实践中的一个组成部分，从而无法独立自身。不将法学知识视为“科学”知识，可以帮助我们获得更为积极的实践意义。法学知识的构建，应该积极参与社会法律实践中的“真实斗争”，在多方不同乃至对立的价值意见之中论辩、抉择，真正实现法学知识作为制度创新的因素之一。{32}

法律与事实总是或常常是搅和在一起，法律是针对事实（件）的，事实（件）是法律的附着之点。于此，季卫东先生提出法的拟态性（或称法的仿生学）概念。他说，他对法律更感兴趣的不是中国式秩序的终极根据的性质，恰恰是法律规范对具体事实的“变己适应”，“法律有时君临社会之上，但在更多的场合中却隐蔽甚至融化在社会之中。这种拟态性使得表面上看来十分简单机械的权力结构可以具有相当程度的弹力和生命力”{33}。法的仿生学即是指法律仿事件而生。

总结来说，“因事成制”就是：第一，在发生学意义上，冲突构成法律规范生成的推动力，近年来中国社会冲突接二连三发生，我们应该抓住每一次关系国计民生的冲突事件，思考如何通过新闻法制变革来建立良好的社会秩序；第二，行政权力和社会舆论要紧紧抓住新闻法制变革中人们追逐权力、利益的痛处和痒处，强力推动新闻法制建设。

四、结 语

笔者自认为本文在我国新闻法制建设的研究上有些许新意，即，在找到了出版管理制度和“平衡”理念这两个分析工具来梳理百年中国新闻传播法制，并从特定角度肯定了晚清报律和民国广播制度的进步性的基础上，以以前的零散思考为前提，在中国新闻法制建设这个节点上做了一番思路清理，并最终得出了接续传统、超越传统的关于新闻法制建设的系统思考；而且，这些思考具有较强的关联性和操作性。

注 释：

{1}《柳斌杰谈“中国为何没有〈新闻法〉”》，http：//news.xinhuanet.com/zgjx/2008-07/04/content_8488671.htm，2012年11月7日。

{2}林毓生：《中国传统的创造性转化》（增订版），北京：三联书店，2011年，第421页。

{3}（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，2003年，第71页。

{4}“创造性转化”，“简单地说，是把一些中国文化传统中的符号与价值系统加以改造，使经过创造地转化的符号与价值系统，变成有利于变迁的种子，同时在变迁过程中，继续保持文化的认同。这里所说的改造，当然是指传统中有东西可以改造、值得改造，这种改造可以受外国文化的影响，却不是硬把外国东西移植过来”。参见林毓生：《中国传统的创造性转化》（增订版），北京：三联书店，2011年，第328页。

{5}宋小卫：《在法条之间徘徊——传播法识读随笔》，《国际新闻界》2010年第10期。

{6}{14}（美）博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第391页，第587页。

{7}{8}（美）富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第7页，第8页。

{9}王哲：《西方政治法律学说史》，北京：北京大学出版社，2001年，第514页。

{10}{11}（美）理查德·A·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2001年，第41-42页，第109-113页。

{12}刘作翔：《法律与道德：中国法治进程中的难解之题》，《法制与社会发展》1998年第1期。

{13}（美）本杰明·M·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1998年，第54页。

{15}吴元元：《信息能力与压力型立法》，《中国社会科学》2010年第1期。

{16}王列生：《论文化制度创新中的技术支撑》，《文艺研究》2010年第5期。

{17}{19}{20}（美）唐纳德·M·吉尔摩，等：《美国大众传播法：判例分析》，梁宁等译，北京：清华大学出版社，2002年，第20-22页，第459页，第777页。

{18}（美）T·巴顿·卡特，等：《大众传播法概要》，黄列译，北京：中国社会科学出版社，1997年，第300页。

{21}桑本谦：《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》，北京：法律出版社，2008年，第25页。

{22}张成福、谢一帆：《风险社会及其有效治理的战略》，《中国人民大学学报》2009年第5期。

{23}方舒：《风险治理视角下社会工作对突发公共事件的介入》，《学习与实践》2014年第4期。

{24}（德）乌尔里希·贝克：《风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京：南京大学出版社，2004年，第191页。

{25}（英）安德鲁·多布森：《绿色政治思想》，郇庆治译，济南：山东大学出版社，2005年，第48页。

{26}（美）查尔特·墨菲：《政治的回归》，王恒、臧佩洪等译，南京：江苏人民出版社，2001年，第38页。

{27}（德）尼格拉斯·卢曼：《一种法律的社会学理论》，转引自（英）马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，北京：商务印书馆，2002 年，第359页。

{28}（英）马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，北京：商务印书馆，2002 年，第365页。

{29}{30}{33}季卫东：《法治构图》，北京：法律出版社，2012年，第101-102页，第436页，第22页。

{31}Cunther Teubner：“The Two Faces of Janus：Rethinking Legal Pluralism”，Cardozo Law Review，Vol.13，1992.

{32}刘星：《法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分》，《法学研究》2004年第3期。

To Follow and Surpass the Traditions of News Legal System of China

XIAO Yan-xiong，WANG Li-na

Abstract：There are two valuable traditions in Chinas news legal system：the registration system and the philosophy of balance. In constructing our countrys news legal system，we have to face the reality，choose the right methods in order to pursue the practical result. We have to develop new ways of thinking to promote the construction of Chinese news legal system. Also，we must continue and surpass the tradition of the construction of Chinas news legal system by using the resources drawn from history and tradition. There are four ways to follow and surpass the traditional routes：First，the illuminating outlet for chinas construction of the news legal system can be found in two closely connected respects——news morality and media justice；Then，more feasible ways to continue the construction of the news legal system，namely the legislative paths of pressure type，should be found，though there is no essential breakthrough in the practical construction of Chinese news legal system. The legislative paths of pressure type means that，on the one hand，new communicating technologies，on the one hand，force the change of the news legal system；some big events，with pains and pleasures，drive the development of the news legal system.

Key words：the construction of news legal system；tradition；“creative transformation”

（责任编校：文 香）