关于土地归属的初步讨论

里卡尔多卡尔迪里

摘要：在以罗马法为基础的大陆法系传统中，关于土地归属的法律规定对俄罗斯法产生了一定的影响。分析在罗马法以及中世纪法中土地归属法律规定的复杂性，并且就资产阶级法典化过程中，通过个人所有权和他物权体系的构建，对土地归属问题复杂性的简化需要加以说明。此外，大陆法系传统概念在苏联时期俄罗斯法中所遭受的阻力，而所有权结构在俄罗斯联邦新民法典和土地法典中的扩张也值得重视。

关键词：大陆法系土地归属罗马法俄罗斯

中图分类号：DF521文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）03-0015-06

一、大陆法系传统与金砖国家

尤其值得强调的是，金砖国家作为新的国际实体，其自然基础（人民和土地）代表并引导了一种动态的新国际地缘政治。①而金砖国家的法律问题，包括其在国际法中的角色及其法律—自然基础，值得我们进一步加以讨论。其次，笔者认为，尽管在细节问题上存在显著差异，但是，通过对一部分金砖国家（巴西、俄罗斯、南非，现在还包括中国）共同的罗马法传统加以深入研究，从而发现共同的原则，仍然具有重要的意义。②

二、大陆法系传统与土地归属法律制度

长期以来，罗马法与法制史学者已经揭示了，确立于具有罗马法传统的民法典中的资产阶级“所有权”结构在意识形态中的价值。特别是通过概念上的重新梳理，可以发现罗马法中的所有权制度，具有一种推定的“个人主义”与“一元性”的性质。这种推定则有利于构建一个概念框架，从而将古代社会、中世纪社会以及现代社会之模式置于同一语境之下。其中，关于归属的法律形式并不统一，相反，无论在其法定名称还是法律制度的层面上，均表现出一定的区别与特殊性，这样，这些相互影响的规则之间的复杂性得以突显。③

从另一方面来说，德国国家社会主义在攻击罗马法作为外国法时，④将罗马式的所有权归结为一种极端的个人主义。尽管这种看法并非偶然，然而在事实上，极端个人主义并非来自于罗马，反而恰恰是与中世纪的所有权（dominia）相对立的18世纪德国潘德克顿法学中所有权制度自身的特点。⑤

而这种批评引起了许多重要的反击，正如Francesco De Martino教授在其1941年的一部著作中，通过严谨的论证对罗马法中推定的“个人主义”进行了批判。⑥

相反的是，卡尔·马克思对于资本主义民法典中个人所有权提出的批判，并非是因为这种资产阶级所有权模式反映了罗马法中土地归属的制度，并且是以后者为基础通过抽象加以构建的。⑦

从1804年《法国民法典》第544条对于所有权的规定（所有权是指以完全绝对的方式，处分物的权利）可以看出，当时尚未脱离对所有权制度二元的解释。一方面是对中世纪法的继承，即完全建立在以对生息物的利用为基础之上；而另一方面，则是打破古老的制度，而转向绝对所有权，从而完全迎合了资产阶级社会对于生息物流转，并从经济上对其自由地加以利用的需求。⑧

更大程度上的抽象和绝对化则是潘德克顿法学对所有权的规定。这一规定体现在1900年《德国民法典》第903条中（物的所有人，以不违反法律或第三人的权利为限，可以随意处分物，并排除他人的任何干涉）。

相反的是，在关于归属的法律问题上，罗马法无论在术语上还是在制度上都表现出一种区别的态度：例如，对于公田的占有，根据奎里蒂法物是我的（奎里蒂法所有权），善意享有，他物权，对于行省土地的用益占有，永佃权，地上权。此外，罗马法学家还论及双重所有权，所有权以及占有。

中世纪的罗马法传统还增加了新的“归属 ”方式，例如封地，在这种调整土地新的归属方式中，并没有破坏罗马法传统中的概念体系，⑨而是通过区分直接所有权（dominium directum）和用益所有权（dominium utile），或者对他物权的种类加以扩张的方式，在这一体系内部加以更新。这实际上是一种及其丰富的概念构建，通过这些概念，具有罗马法基础的大陆法系法学家并不总是从同一视角进行研究。他们有时候从物的性质出发，也就是说使用物所带来的经济功能（例如，用以伐木的森林、用以耕作的田地、用以放牧的草场、用以开采的矿坑等等），强调物之用途的多样性；其他时候，则从人享有物上权利这种主观的角度出发，通过权利的强弱不同，而体现使用物的不同目的。对此，我们可以说，前一种看法体现了一种“物的模式”，而第二种则是“权利的模式”。

18世纪后的民法典，首先是1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》，对于纷繁复杂的传统概念做出了强有力的简化，最终形成了一种在将来具有示范性作用的个人所有权模式。并且，在此基础上重新审视了先前大陆法系的传统，就关于归属的法律规定，将可以与这种个人主义所有权模式相协调的部分保留了下来，同时删除了那些因性质上无法简化为一种对物的绝对的权利，从而与新模式相冲突且无法解决的规定。

然而，这并不意味着这些法律制度消失了，而不被纳入上述民法典中，或者为其所忽略。其原因则在于，法典化以后的民法中，由于来自于习惯法层面的阻力，即便在实证主义法学家看来很难将其纳入现有法律框架，它们的有效性在现行法中仍然得以保留——或将其置于所有权结构之外，或通过特定的解释，对所有权体系进行重新整理。⑩我们的法律传统常常需要考虑到这些实际情况，对此并非从“所有权”的角度加以考量，而是更为通俗地说“是我的”。举例来说，如古罗马的氏族土地以及共同放牧地；B11 在今天，则可以想到市民用益权的问题。B12

在上述情况或者其他不同的结构与功能中，从另一方面来看，我们可以从实施于单个物之上的非常广泛的权力之中（如人民或市政赋税田，或者对于行省土地的用益占有），分离出一种法律上的所有权。因而，有必要赋予个人在物上的权利以特定内容。针对这一法律没有规定的问题，唯一有效的解决方式则是列明于物上可以行使的不同权能。为此，可以想到的例证则是对行省土地的占有、使用和收益，尽管在盖尤斯看来，这仍是一种占有权或用益权（盖尤斯，《法学阶梯》2，7）。

三、土地归属的大陆法系传统——以巴西法与俄罗斯法为例

关于土地归属这样一个纷繁复杂的传统法律概念体系，也被强行渗入巴西、俄罗斯以及中国的法律史中，并在其中得到自我发展。在与土地的关系上，罗马土地归属的法律制度以及罗马法传统成为了一种重要的解释工具。据此，在新世界中，所有权的取得方式（发现和先占）B14以及归属形式，以土著居民的实际情况以及新的土地用途和利用方式（个人或集体的）为基础，受到批判性地重新考量；而在俄罗斯帝国，农奴制和沙皇土地所有权带来的阻力，使得问题的解决方法和形式必须适应封建帝国土地授予方式的特殊性。

在罗马—卢西法尼亚的传统中，我们可以考虑中世纪对于“直接所有权”和“用益所有权”的区分，以及巴西通过份地制（sesmarias）B15对土地进行的分配；而在俄罗斯传统中，形式所有权和使用权（polzovaniya）的区分，以及1861年俄国农村改革中引入的农民集体所有制与对农奴制的废除。B16

四、大陆法系传统与后苏联时期的俄罗斯法

人们可能错误地认为，社会主义国家，尤其是俄罗斯，开始资本主义经济模式后，B17就决定了其在新的联邦民法典中，明确地突破社会主义时期关于归属的法律规定，同时，教条地继受了即存法典中所确定的归属模式。而这种模式中许多法律规定或来自于罗马法体系或来自于普通法，恰恰表现为通过个人所有权的模式来规范土地作为生息物的利用。B18

事实上，如果回顾关于苏俄时期法律制度的广泛争议，我们并不难发现罗马法传统概念的阻力，以及在与所谓的新“社会主义所有权”模式的对比中，对罗马法传统批判性地重新考量。B19特别是，以“苏联内部人民”为主体就生息物所享有的专属所有权，苏联民事权利的集中性以及所谓的社会主义财产所带来的紧张局面，引发了一场关于苏联法律中所有权概念的激烈讨论。这一讨论的目的在于深入研究这一制度的特殊性，从而使得新的归属方式无法与改革之前的传统所有权结构相协调。俄罗斯在改革之后的五十年间就这一问题的争议，对于大陆法系传统的学术发展具有深刻的意义，尽管其法学学理的意图恰恰是为了通过这场争论实现对这一法律传统彻底的颠覆。

从学理上看，非常明显的是，这一争论意义最丰富的领域在于企业对生息物归属的法律形式。首先是相对于国家所有权而享有的对土地的权利。针对这一复杂问题，几种具有说明性的不同观点较为突出：或诉诸于公共所有权（也就是国家所有权）和（企业）使用权的区分，或者国家公共所有权和企业为主体行使的管理权，或者是英国法上的信托[而苏联法中信托的特殊性表现为，在面对国家时该制度的不稳定性和从属性（Martynov）]，或是双重所有权，即表现为国家所有权和用益的企业所有权（Martynov，Magaziner），或自成一体的所有权（Gincburg， Pasukanis），抑或是占有。B20

从历史的角度来看，笔者认为，比较有意义的是，在这场争论内部成熟起来的对于资产阶级民法典中的个人所有权模式的激烈批判。这种批判概念前提则是，“国家的社会主义所有权不能解释为占有、使用和处分的权能，因为这种权利是不可分裂的、不可变化的（Karass）” 。B21

正如前文所述，这些问题在法律史中非常常见，长期以来，在所有权的问题上获得了更为宽广的视角。从一元的、抽象的所有权模式与其他相互联系的法定归属形式之间的关系出发，有时它们被视为所有权，而其他无法纳入这种所有权的则归于他物权或者占有的范畴中。这种构想的三元结构，除了相对应的所有权和他物权，在关于归属问题的历史争议中，我们还可以发现那种不包含任何处分权能而集体利用土地的方式。在这里，还同样值得讨论的是，“集体所有权”所代表的所有权模式的扩张，其原因在于，这是对主观主义观点的颠覆（我是所有权人因为这个东西是我的），反而倾向于因为属于某一集体内部成员而给予其生息物的观点（我是罗马市民，因此根据奎里蒂法，我主张一份罗马土地归我所有）。而这一点事实上已经为卡尔·马克思所注意。B22

正如我们已经讨论过的那样，关于归属的法律方式以及企业对国有生息物的管理，问题在于这是否构成一种内涵小于所有权，而无法简单地将其纳入罗马法分类体系中新的法律结构，或者不构成他物权的一种新形式。这则是苏联法律中最有意义的一点。

因此，从历史的角度来说，苏联的解体以及俄罗斯联邦新民法典（1994年—2009年）和新土地法典（2002年）的颁布似乎并没有实现概念争论上的完全终止，从而消除在苏联时期关于归属的法律规定，尽管在这段历史中，毫无疑问，相对于公共和市政所有权，“个人所有权”被赋予新的生命力。

根据新的《俄罗斯联邦民法典》第209条，人们可以意识到其政治选择并非是将“个人所有权”模式置于归属制度之核心，而是相对于公共所有权（即国家所有权）和市政所有权而言，将其重新置于重要的，至少是平等的位置上。因而，在归属的问题上，从所有权结构的层面来看，尽管存在一种强烈的统一性的解释，但是，却没有据此消除其他那些不同的归属方式。在今天的俄罗斯社会中，归属的法律制度并不以一元性为特征。

俄罗斯关于归属问题的法典化过程开始于1994年，其中不仅仅涉及个人所有权的基本法律制度，还包括另一项基本制度，也就是他物权。B23事实上，我们必须指出，对于数量众多的他物权法律体系的利用，则可以以权利的方式规范关于俄罗斯城市以及农村土地的关系。对此，可以联想到的是：对于公共或者市政所有土地的部分永久性的继承（《俄罗斯联邦民法典》第267条），然而，这一制度根据2002年《土地法典》第21条的规定，受到土地法典之前既有形式的保护，但是随着国家所有权的重新扩张，其将来的情况并不能得到保障。此外，根据《俄罗斯联邦民法典》第268—269条的规定，对于部分土地的永久使用权，以及土地之上建筑物所有人对于该部分土地的使用权（《俄罗斯联邦民法典》第271条），也难说其将来的保障情况。

这些关于土地归属的规定被纳入他物权体系，它们共同的特征在于排除土地的所有权人任何处分该部分土地的权能（《俄罗斯联邦民法典》第264条第3款）。这种操作不仅仅带来纯粹的适格化和形式化的结果，还包含实质性的效果。其解决的不仅是学理上的问题，更加将这一体系根植于实际需求中。

通过列举来描述主体在物上所享有的权利内容，使得那些习惯于大陆法系传统分类的法官，回想起一种由俄罗斯的立法者所做出的选择，而这种选择恰恰是益于所有权和他物权的法律结构。B24

首先，值得强调的是，这一视角违背了规定于俄罗斯宪法、新联邦民法典和土地法典中所有权（国家所有权、市政所有权或者个人所有权）的观点。在这些法律中，可以找到唯一一种关于所有权内容的表述，则是通过列举其权能（占有、使用、收益和处分的权利）。因而，在后苏联时期的俄罗斯法中，其所有权结构似乎倾向于一种符合1804年《拿破仑民法典》第544条规定的模式。

如果在俄罗斯法与罗马法之间构建一种建设性的对话关系，并且将俄罗斯法解释为这种对话关系的产物，那么论至此处，似乎是对这种解释的意义和努力的背离。其原因首先在于，这种相对于土地所有权而言，就部分土地所享有的使用权与在他人之物上享有的其他权利之间存在显著的区别，因而我们必须警惕，从而避免轻易且危险地将这两种制度相提并论。

因此，笔者认为，对于俄罗斯关于归属的一些制度有必要进行审慎的思考，以便突出这些制度的框架，从而帮助我们更正确地掌握这些权利的结构和功能。通过这种方式，我们则可以在更大程度上，从现实主义的角度理解俄罗斯立法者所预先选择的那种法律结构的适当性，并且意识到在他们的选择中对于现象的观察不仅仅通过一元的所有权结构。

Abstract：In the Civil Law System based on Roman laws， rules on land ownership have certain impacts on Russian laws. It is suggested to analyze the complexity of rules on land ownership in Roman and Medieval times. Moreover， during the codification of bourgeoisie， as the system of individual ownership and jura in re alina are established， the simplification requirement of land ownership should be explicated. Besides， it is necessary to notice that the traditional concept in the Civil Law System has suffered resistance in Russian laws， as well as the ownership structure has been expanded in Russian New Federal Civil Code and the Land Code.

Key words：the Civil Law Systemland ownershipRoman lawsRussia