债之概念反思及其在体系中的地位

桑德罗斯奇巴尼

摘要：债法是实现超越主权国家的法律统一或者一个国家内各地区立法统一的首要领域。从《法学阶梯》中寻找债的概念的形成及其义务范围，进而了解罗马法上债的类型划分和基于债的核心要义进行的统一化努力，是准确理解后世债法发展变化的基础。债是两个自由主体之间的协作亦或包含一方对另一方的支配，一直是债的概念理解上的分歧，也成为中世纪以降债的理念的分野。萨维尼对罗马原始文献的解读，对罗马法体系的发展做出了重要贡献。当代各国民法典对债法的编排体例呈现出多元化的特点，但都基本在继承罗马法的基础上有所创新。随着社会生活的逐渐复杂化，债法的内容也不断丰富，部分国家的民法典将商事、劳动、消费等规范纳入其中，呈现出鲜明的开放性特征。债法具体规范的制定需要债法总则的指导，核心是“以人为本”。

关键词：债罗马法民法《法学阶梯》

中图分类号：DF522文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）03-0006-09

前言

2011年在秘鲁召开了一次主题为“制定拉丁美洲债法”的会议，第二年会议论文集出版。此次会议引发了热烈的讨论。①

以债法作为讨论的切入点，使得我们的讨论再次回到了一个经典的话题，即在法律的某个领域实现超越国界的一体化。这种一体化的努力，最早是1927年《意大利—债法与契约法草案》（Progetto italo-francese delle obbligazioni e dei contratti），随后是Francesco Cosentini主笔的1937年《国际债法典》（Code International des Obligations），最近的则是2009年《欧盟私法的原则、定义和示范规则：共同参照框架草案》中的债与相关权利（Obligations and corresponding rights）一节。

如果再往前追溯，我们还能找到更多类似的文献：例如1866年在德意志还未完全统一的情况下出现的《德累斯顿债法草案》（Dresdener Enwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverh ltnisse），1881年瑞士《债法》是在瑞士联邦层面制定的，当时虽然各州可以保持自己的立法，但是如果想加入这个联邦的话则需承认《债法》对该州的效力。②这些都是超越主权国家的法律统一或者一个国家内各地区立法统一的一些经验成果。

值得注意的是，无论是超越主权国家的法律统一还是一国之内各个法域的趋同化，都是债法作为尝试的主题，债法成为法律趋同性的代名词。

对于罗马法体系来说，对于共同法的未来来说，对这一主题进行思考具有极大的积极意义。③

盖尤斯在其《法学阶梯》3，88中谈到“现在我们来谈谈债”④中所提到的债的概念在其后的优士丁尼《法学阶梯》（3，13 pr.片段）中得到了重述并进一步丰富，并且在（J. 3，13，1）这个片段中市民法与裁判官法中的债的渊源做了进一步的统一。⑤这些古典文献对债法的发展具有理论与体系化的意义，值得注意的是，在这些文献中虽然并未突出契约之债的特殊地位，但还是以专门并且完整的篇幅来论述契约。

在此处笔者无意对债法的内容进行一般性的论述，因为在本文的第一章到第三章笔者将论述“债”的概念是如何形成的，并在随后的第四章和第五章介绍奠定其在民法体系中重要地位的几个历史性事件。⑥

一、债的概念：以债务与协作为核心

优士丁尼在《法学阶梯》中对债进行了定义，即：“债是拘束我们根据我们城邦的法律向他人为给付的法锁” 。⑦

本项定义事实上也带有一定的不确定性，引发了对其的批评。简单举个例子：例如所使用的术语“solvere rem（给付某物）”到了法学教授狄奥菲尔（Teofilo）在其《优士丁尼法学阶梯希腊语释义》一书中已经被替换为“履行其应当所为”这样的概括性表述。但无论如何，盖尤斯的此项定义精确地将债的核心要素体现出来了，即履行根据所属的共同体对其的约束而履行其所应当履行的义务。

除了盖尤斯的定义之外，我们在古典文献中还可以找到被收集在《学说汇纂》中的保罗的定义，即：D. 44，7，3pr.： 债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事。

虽然在《学说汇纂》中编排的上下文片段并不是那么显眼，但本定义是放在了D. 44，7—D. 46这些片段集的第一位，按照法学家库亚齐（Cujacio）的观点，这种编排是刻意的，因为该定义是关于债的一般性规定的讨论的核心。此项定义的精妙之处在于将债的源于一种约束关系与物权的支配性关系做了对比，并且说明债的内容的核心之处是履行一项应为的义务，而义务的内容则可能是多元化的。

上述这些定义被后世认为是罗马法学术史上的集大成者。

在上述这些定义中，我们看到的是债与物权及其他为家父所拥有的支配权之间的本质区别，其次强调了债务是根据某项约束所必为。如果我们再回溯到更久远的时代就会发现，最初用于描述债的术语与支配权毫不搭界。例如：债务人（nexum）如果不履行的话将成为债权人的人质；也可能被监禁，甚至被要求以劳务履行，或者强制劳动并以劳动所得抵扣其所欠债务之后才能获得自由。但无论如何，只要其履行了特定的义务，上述这些不利情况都不会出现。⑧此外，债本身首先所期待的是履行：ob-ligatio这个术语最原始的含义是指进行履行的法锁；所约束的是债务得到履行，其本身并不包含如果债务不履行可能带来的“责任”的含义。

不可否认，在部分情况下，被监禁的或者被强迫劳动的债务人的法律地位，从社会的角度看与家父名下所拥有的奴隶似乎并无不同（在很多非法学类的古老文献中，我们甚至看到该等情况下的债务人就被描述成奴隶），但是从法律的角度看，这些人的法律地位与奴隶总是被清晰地区别对待。此外，在《关于废除债务奴隶的博埃得利亚法》（Lex Poetelia Papiria）确定了债务之不履行仅发生经济上的不利益这一规则之后，债与支配权之间的区别就更为清晰明确了，债是债权人与债务人之间的一种协作，并不是将一方置于另一方的支配之下；只是在债权人未得到履行利益之时将取得一项获得赔偿的权利。⑨

法学家们曾经深入讨论过关于履行的内容的确定性及判断标准，这证明了当时关于履行的确定性是法学家们所关注的，⑩同时这也反映了当时讨论的核心其实就是以何种标准或者限制来确定“未履行”。B11

债权人与债务人的协作则是债的另一方面，虽然也存在着若干不作为的债务类型。

将当事人之间的协作作为债的要义也体现在以保护履行为目的的诉权之中。在优士丁尼《法学阶梯》（J.4，6 ss）中，诉权首先被划分为对物之诉与对人之诉。对物之诉所保护的是物权；而对人之诉的目标则是债务得到履行。在对物之诉，被告可以通过向法官表示弃权从而满足原告的诉求。B12但是在对人之诉，即使在很多情况下被告放弃抗辩直接承认其有履行义务，此时还需要进一步地主动履行债务才能满足原告起诉的目标，因此，在对人之诉被告的协作是不可或缺的。从《关于废除债务奴隶的博埃得利亚法》开始，将未履行的债务人进行监禁已经为法律所禁止，此时从外观上看，债权人对债务人的任何支配都已经不存在了，债权人所拥有的是对债务人的财产进行扣押、变卖，并从变卖的价款中获得满足。

无论是盖尤斯还是优士丁尼，在对债进行内部分类的时候，都采用了债发生的原因这些标准（Gai. 3，88； J. 3，13，1-2）。我们可以发现债发生的原因是多元的，例如双方合意的行为。对于此类债务履行的确定，一方面要受意思表示的约束，但另一方面更要受客观的诚实信用原则、对等原则的约束。在不体现任何当事人的合意的债的类型中（例如不法行为等），则需要从保护人、保护财产、诚实信用等角度并且根据具体的事件来确定履行的具体内容。

债之内容的确定，部分是源于当事人的意思自治，部分则是根据债之发生的原因由客观情形来确定，也就是说部分是由当事人来议定债之履行的内容，而部分则是由立法来确定。这种二元区分的结果是：债法的部分内容（原则、规则）只能适用于部分类型的债，而债法也有部分内容则能适用于任何类型的债。

优士丁尼《法学阶梯》与《学说汇纂》中的罗马债法的体系化，表现为既有一般性的规定，也有类型化的规定。这一特色化的体系表现出了一种能动性，其核心是“对于同等的情况予以同等的法律对待”；逐渐减少个性化的规定而努力寻找统一化的规定，典型的例子为梳理总结履行的各项要件；或者关于多人之债的一般性规定及类型化（按份之债、连带之债、补充之债、选择之债）；或者关于给付标的的类型化（特定物之债、替代之债、金钱之债等）；或者关于债的担保、债的转让、债务利息；另外则是关于债的消灭的一般性规定。

二、从中世纪到现代：两种不同的理念

当《民法大全》再次成为博洛尼亚法学研究的重点之后，注释法学派的学者们再一次将“债务”与“协作”视为债的两个核心要素。B13

有意思的是：在13世纪的一部法律《七步之法》（Ley de las Siete Partidas）中将债的范围进行了扩张：除了传统的罗马法中所提及过的类型，还添加了“亲属关系、与领主之间的关系、同宗之间的关系、友人之间的关系”。

中世纪将“债务”体系扩展的一个结果是：将一人与他人之间的所有关系都视为债，此处的他人包括：上帝、领主及家庭中的其他成员。也就是除了将罗马时代被归为“家父支配权、近亲属关系”包含进去之外，还包括政治上的统治者（包括封建领主的权力）甚至友谊关系都包含进去了，此外就剩下对物的支配权了。

后期，我们也看到关于领主等的表述，发生了一些颠覆性的改变。

关于中世纪，我们不得不提到1625年格劳秀斯《战争与和平法》中“关于允诺与契约”（De promissis； De contractibus）的贡献。该章节主要讨论了“完美的允诺”及其他在契约之外的“让他人获益的行为”的类型。格劳秀斯试图归纳所有关于人的法律B14并且试图整理所有在理论方面的新进展，包括关于私人权力、公权力及国家主权之间的关系。

我们可以看到主观权利这一概念的形成，其相对于所有权的区别其实并不明显。主观权利一方面试图将所有的法律关系都纳入其中，但另一方面不得不区分物上之权（ius in re）与对物之权（ius ad rem）之间的细微差别，后者最终表现为要求给付特定物之诉权（该项诉权在罗马时代被归入对人之诉）。B15我们也看到了此项学说在关于给付行为之债方面的发展：根据此项学说，在给付行为之债中，债务人已经将自己的部分自由让渡给了债权人，B16这又与罗马时代债的观念是相左的：在罗马时代，债的关系不导致直接的人对人的支配权。

从法学体系角度出发，这是对体系的一种重构，最初是权利与义务的二分，后来义务逐渐被权利所吸收而最终只体现为单向的权利关系，这也体现了法律关系中的个体主义。在契约法的总则部分，则出现了一种新的趋势，即不再强调罗马法原始文献中我们看到的债是两个完全独立的主体相互之间的协助；而是强调一方主体对另一方主体某种程度上的支配。

三、萨维尼的贡献

对于债的概念的学理理解，在18世纪的法学家朴蒂埃（Pothier）对《民法大全》进行解读之时，相对于我们上文谈论的中世纪的解读，已经有了发展。但是朴蒂埃的学说并未明确说明，而是比较晦涩的表达。1804年《法国民法典》事实上并未完全采纳朴蒂埃的新学说，而是在第三编中用了“取得所有权的各种方法”这样的标题。在该编中，债法的内容规定于继承与赠与之后。B17

对《民法大全》进行进一步解读的成果，源于潘德克顿学派的代表人物之一——萨维尼。

萨维尼撰写了两卷本的《作为当代罗马法之部分的债法》来阐述其对债的观点，这部作品值得深入探讨。

事实上萨维尼在《当代罗马法体系》的第一卷中他将债在民法体系中的地位做了伏笔。在《当代罗马法体系》第三卷的前言中他提到关于债法的特别论述将以其他单独的著述形式出现。萨维尼在论述了物权法、亲属与继承制度之余，论述了债法。这样他完成了一种体系内在的平衡，也体现了其对《法学阶梯》所创立的体系的继受与创新。B18