论金融服务者缔约说明义务违反之私法责任

王伟

摘要：义务乃责任之基础，责任为义务履行之法律保障。金融服务者违反缔约说明义务亦应承担法律责任。金融商品交易的本质决定了私法责任的核心地位，而我国现行立法却无法为金融服务者违反缔约说明义务私法责任提供理想的请求权基础。基于金融服务者与金融消费者地位极端不平等的现实，应当确立向弱势群体倾斜保护的特殊侵权责任。特殊侵权责任由无过错责任原则与举证责任倒置规则构成，对违法行为、因果关系以及损害赔偿额实行推定，以实现对金融消费者的救济。

关键词：私法责任无过错责任原则举证责任倒置

中图分类号：DF438文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）03-0035-08

随着经济的发展，金融商品消费时代已经到来。基于金融商品信息性、复杂性与多样性特质，金融服务者与金融消费者处于严重的信息不对称状态。在缔约阶段，金融服务者应当承担就其销售的金融商品及其提供的相应金融服务向金融消费者进行必要解释的法定义务。实践中，夸大预期收益、隐瞒投资风险、误导宣传、违规承诺等现象频频出现，我国现行立法却仅将金融服务者缔约说明义务作为行政监管规则予以确立，呈现出说明义务责任行政化趋势。然而，行政责任的追究意在恢复金融市场正常的交易秩序却并不能对金融消费者进行直接救济。金融商品交易属于私法行为，缔约说明义务究其本质是私法规范，违反该义务理应承担私法责任，且私法责任应处于核心地位。健全的法律责任才能确保金融消费者权益得到真正的保护，才能规范金融服务者的交易行为，才能促进金融市场的发展与创新，因而，本文拟就金融服务者缔约说明义务违反之私法责任展开研讨。

一、说明义务违反之形态

从“KODA血洗大陆富豪”事件到“雷曼迷你债券事件”，从“存款变保险”到“渣打苦主联盟”，利益驱动下金融服务者滥用优势地位，在金融商品交易缔约阶段，对于与缔约决定具有实质性影响的信息未向金融消费者如实说明，误导交易损害金融消费者权益的事例比比皆是。择其要点，金融服务者违反缔约说明义务的类型主要表现为未为说明与不实说明两种。①

（一）未为说明

金融服务者在缔约阶段对于应说明的重要事项未为说明可以分为两种情形：沉默欺诈与过失遗漏。

1.沉默欺诈

一般情况下，依据“消极的不披露有关事实并不能构成不正确说明”原则，单纯沉默不构成说明义务的违反，只有一方当事人向对方当事人负有说明义务而不予说明时，才可认定违反说明义务。所谓沉默欺诈，一般是指：行为人在法律上、契纸上或交易之习惯上，就特定事项对相对人负有告知或说明义务者，行为人有意识地采取缄默举措而不对相对人提供资讯所构成的消极不作为的诈欺行为，简称缄默诈欺。②沉默欺诈应具备三个构成要件：（1）行为人须在法律上、契约上或交易习惯上，就特定事项对表意人负有说明义务；（2）表意人须因行为人有意不为说明的缄默行为陷于错误认识或维持其错误认识；（3）表意人须因错误认识而为意思表示。③目前，国内外学界对于“沉默也能构成欺诈”已达成共识，我国也通过最高院的司法解释承认了沉默欺诈。④

金融服务者故意隐瞒真实情况可以认定为沉默欺诈。为矫正信息不对称，金融服务者在缔约阶段对金融消费者负有说明义务，这种义务是法定义务，是应主动履行的义务，而金融服务者故意隐瞒与缔约相关的重要事项，使得金融消费者处于错误认识状态，并基于这种错误认识而缔结了金融商品交易，此时即构成沉默欺诈，应当承担私法责任。投资风险的沉默欺诈较为典型，金融服务者推销金融商品时，片面夸大投资收益，避而不谈投资风险。事实上，风险与收益犹如硬币的两面，是须臾不可分的，投资风险作为缔约的重要事项必须向金融消费者说明，金融服务者对于投资风险的沉默已经构成欺诈。

2.过失遗漏

除沉默欺诈之外，未为说明的另一种形式是过失遗漏。笔者认为，过失遗漏应具备三个构成要件：（1）行为人须在法律上、契约上或交易习惯上，就特定事项对表意人负有说明义务；（2）表意人须因行为人无意的过失遗漏行为陷于错误认识或维持其错误认识；（3）表意人须因错误认识而为意思表示。金融服务者由于过失遗漏了本该向金融消费者说明的与缔约相关的重要事项，此种情形较为少见，但若因此造成金融消费者损失，金融服务者亦应承担私法责任。

（二）不实说明

在普通契约法上，不实说明是指于缔约交涉过程，表意人为引致表示相对人与之缔约，所为与事实状况不相符合，使表示相对人发生错误或虚假印象，进而为契约缔结之陈述或表示之谓也。⑤但在普通契约法上，并不是所有不实说明均具有可诉性，具备可诉性的不实说明须具备五个要素：⑥第一，必须是对事实的陈述，而不是观点或法律的说明；第二，必须是不真实或不准确的说明；第三，必须是对契约订立重要的事实的说明；第四，必须是对现有事实的陈述而不是关于将来事实之说明；第五，该事实必须已诱使无辜的一方当事人与之订立了契约。

对于金融商品交易而言，不实说明是在金融商品销售阶段，金融服务者为了达到与金融消费者缔约目的，对于与缔约相关的重要事项，做出的虚假的、武断的、误导的说明，使得金融消费者处于错误认识状态，并基于这种错误认识而缔结了金融商品交易。与未为说明不同，不实说明情形下，金融服务者对与缔约相关的重要事项已经予以说明，但却没有正确地履行说明义务，最终导致金融消费者陷入错误认识的结果。笔者认为，金融服务者不实说明主要体现在四个方面：（1）投资收益的不实说明；（2）投资风险的不实说明；（3）金融商品的不实说明；（4）金融服务者信息的不实说明。

以金融服务者主观心态为标准，不实说明可以分为故意不实说明与过失不实说明。所谓故意不实说明，是在金融商品销售阶段，金融服务者明知其说明是与事实不相符合的，或其说明没有依据，或对其说明之事实并无把握，仍表示其说明是真实的，诱使金融消费者与之缔约。故意不实说明是以积极作为的方式进行欺诈。所谓过失不实说明，是在金融商品销售阶段，金融服务者由于过失对其销售的金融商品及其提供的相应金融服务进行的不实陈述。过失不实说明情形下，金融服务者坚信该客观上不符合事实的说明并无虚假，而实际上，对于这一结论的形成，金融服务者有所过失，违背了合理的注意义务。无论是故意不实说明还是过失不实说明，都构成说明义务的违反，金融服务者都应承担私法责任。

需要注意的是，各主要国家和地区对金融服务者不当劝诱行为都选择加以规制。日本《金融商品交易法》禁止金融商品交易业者或其负责人或员工：（1）就金融商品交易契约缔结劝诱，未提出要求的客户，对其以访问或电话，进行金融商品交易契约缔结的劝诱行为；（2）就金融商品交易契约缔结，未先确认客户有无受领该劝诱的意思而为劝诱行为；（3）客户受领金融商品交易契约缔结劝诱的意思表示，表示不缔结该金融商品交易契约，仍继续为劝诱行为。欧盟《不公平商业行为指令》明确规定带有侵犯性的商业行为属于不公平商业行为并予以限制，美国金融领域也确立了禁止“高压销售”规则。金融服务者的不当劝诱行为应当立法予以规制，然而这属于金融服务者行销手段之规范问题，不是这里研讨的缔约说明义务，因此，金融服务者的不当劝诱行为并不构成金融服务者缔约说明义务的违反。

二、请求权基础之探究

金融消费者有权要求违反缔约说明义务的金融服务者承担损害赔偿责任，完善的请求权基础是充分私法救济的必要前提，应当选择对金融消费者保护最为有利的损害赔偿责任请求权基础。⑦

（一）能否成立缔约过失责任

1861年，德国法学家耶林提出了被誉为“法学上发现”的缔约过失责任理论。缔约过失责任理论突破了“无合同无责任”的理念，通过对缔约双方信赖利益的保护拓展了民事责任的范围，有利于保证交易安全，实现公平正义价值，对各国民法理论与民事立法司法都产生了深远的影响。我国1999年《合同法》正式引入了缔约过失责任制度，第42、43、58条明确其适用的具体情形，最高人民法院颁布的《合同法》司法解释又进一步对其加以完善。

金融商品交易缔约过程中，作为信息优势一方的金融服务者应当向金融消费者履行说明义务，若金融服务者违反说明义务，造成金融消费者损失时，可以依据缔约过失责任要求损害赔偿，但是由于存在以下局限，缔约过失责任不适宜作为金融消费者损害赔偿请求权的基础。

1.意思表示不真实撤销的局限

根据我国法律规定，欺诈、重大误解、显失公平都会导致合同撤销权的产生，实践中，金融服务者违反缔约说明义务时，金融消费者往往以意思表示不真实为由，主张撤销金融商品交易，要求金融服务者进行损害赔偿。然而，从司法实务角度考察，这种方式并未取得良好的效果，金融消费者多以败诉告终。

民法上欺诈的构成要件，大都采用四要素说：（1）存在欺诈行为；（2）具有欺诈的故意；（3）相对人做出错误的意思表示；（4）欺诈行为与相对人的错误意思表示具有因果关系。⑧如上文所述，金融服务者违反缔约说明义务存在故意和过失两种情形，而基于欺诈产生的撤销权无法适用于金融服务者过失地违反说明义务的场合，无法在此种情况下给予金融消费者救济；同时，要求势单力薄的金融消费者对于上述四个要素承担举证责任，尤其是对金融服务者主观故意的心态进行证明，基本上难以实现。至于重大误解与显失公平的证明同样存在难度：实践中，金融服务者一般都会要求金融消费者签署风险揭示书，一旦签署该文件，法院即会认定金融消费者已经知悉金融商品交易的风险，并不存在对交易性质以及金融商品内容等的重大误解；而依据法律规定金融服务者发行金融商品必须到相应监管部门进行报告备案，使用格式条款的金融服务者基本能够遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，仅就合同文本而言，内容完整，表述清晰，不存在歧义，不会出现显失公平的结果。正如学者所言，“传统私法体系欲透过欺诈、错误、胁迫，作为科予一方积极提供信息义务的整体基础，有其局限” 。⑨以意思表示不真实为由撤销合同对金融消费者保护具有不周延性。

2.缔约过失责任一般条款的局限

我国《合同法》第42条第3款规定，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该条款以概括的方式发挥着兜底保护的功能，是缔约过失责任的一般条款。依据该条款，金融消费者可以要求金融服务者就缔约阶段违反说明义务行为承担损害赔偿责任。

然而，缔约过失责任一般条款以过错作为归责原则，适用民事责任的一般举证规则——谁主张谁举证，金融消费者必须证明金融服务者由于主观过错，在缔约阶段违反诚实信用原则，致使金融消费者受有损害。对于弱势地位的金融消费者而言，上述举证负担过重，以至于在其无力举证时，违反缔约说明义务的缔约过失责任不能成立，金融消费者的合法权益无法得到真正保护。

由于金融商品交易的特殊性，导致金融服务者违反缔约说明义务适用缔约过失责任时出现诸多局限，无法充分保护金融消费者利益，因此，缔约过失责任并非理想的金融消费者损害赔偿请求权基础。

（二）能否认定一般侵权责任

依民法理论，违反法定义务，侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同样，金融服务者违反缔约说明义务，侵犯金融消费者知情权，金融消费者可以请求金融服务者承担一般侵权责任。

一般侵权责任的构成要件，我国目前的通说为四要件说，即行为、损害、因果关系和过错。⑩对于违反缔约说明义务行为，金融消费者主张一般侵权责任，必须证明以上四个要件同时存在，而这沉重的举证责任已经成为金融消费者获得救济的障碍。其一，行为：证明金融服务者实施了侵犯金融消费者知情权的行为，对于金融消费者是十分艰难的，尤其是金融服务者通常脱离合同文本采用口头方式夸大金融商品的收益、弱化淡化投资风险、进行销售误导，除非金融消费者及时进行了录音录像，否则难以证明金融服务者曾经做出的口头说明与承诺；而且金融消费者一旦在劝说下签署了风险揭示书，无论实际情况如何，实务界基本倾向于认定金融服务者已经履行了缔约说明义务；其二，损害：损害结果是金融消费者相对比较容易证明的事实，但是具体到计算实际损失的数额却又是难以确定的；其三，因果关系：侵权行为与损害结果之间的因果关系是最复杂的一个因素，最具难度的证明却被施加到弱者身上，金融消费者需要证明自己所受损失是由金融服务者的未为说明或不实说明行为造成的，即要证明自己基于信赖与之进行了金融商品交易行为，并遭受损失；其四，过错：金融消费者需要证明金融服务者违反缔约说明义务时主观心态存在故意或者过失，然而“子非鱼焉知鱼之乐”，证明难度之大可以想象。

诚如著名法学家耶林曾尖锐批评的那样：“我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的……这样的诉讼是原告的灾难，被告的幸运。”B11事实上，以过错为归责原则的一般侵权责任，使金融消费者背负了沉重的举证负担，在很多情况下，这种负担对于弱势的金融消费者而言是难以承受的，导致的结果就是举证不能，被侵害的民事权益无法得到救济。可见，一般侵权责任在金融商品交易环境下遭遇挑战，并不能够成为理想的金融消费者损害赔偿请求权基础，应当修正一般侵权损害赔偿制度的归责原则与举证规则，以最大限度保护金融消费者利益。

（三）能否直接适用消费者权益保护法

消费者权益保护法之历史背景是消费者对于生产者而言，处于人力、财力以及资讯力上的弱势，基于确保消费者与生产者权益之公平维护目的。B12而如今的金融服务背景下，金融消费者接受金融业者所提供之金融服务，不论是专业度、资讯力落差等也相当严重，并可能因此无法正确评估风险，B13金融消费者与消费者之间存在同质性，那么，对于金融服务者违反缔约说明义务，能否直接适用消费者权益保护法呢？

不可否认，消费者权益保护法中倾斜保护以及追求实质正义的理念同样适用于金融商品交易领域，然而必须正视的问题是金融商品与具有实体物质形态的普通商品存在差异，金融商品的特性使得金融消费者处于更加不利的信息弱势地位，为了保障交易的公平正义，金融服务者要比普通经营者承担更多的义务与责任。新修正的《消费者权益保护法》已然注意到这一问题，相较于之前经营者的消极说明，第28条对提供证券、保险、银行等金融服务的经营者科以主动说明义务，但是囿于立法中对消费者概念界定的模糊性，消费者的范围无法完全涵盖金融服务领域的金融消费者，导致现行《消费者权益保护法》无法全面保护金融消费者利益。

尽管众多学者一直主张修改消费者的概念，使之更具周延性，修正后的消法却仅仅明确消费者从事何种消费行为时，其权益受该法保护，并未明确“消费者”的具体内涵。传统观点认为，消费者的消费行为必须要满足生活需要且消费者只能是自然人，不包括单位。笔者认为，界定金融消费者应当突破传统消费者概念的限制，抛却消费动机的束缚，按照客观行为判定，同时从弱势群体特殊保护角度出发，不考虑其自然属性，只要与金融服务者相对，处于弱势地位需要得到倾斜保护的均为金融消费者，因而，金融消费者是指接受金融服务者提供的金融商品及相应金融服务的自然人、法人和其他组织，但不包括以下对象：（1）具有一定财力和专业能力的自然人；（2）专业金融机构以及达到一定规模并具有专业能力的法人或者其他组织。金融消费者已经突破了传统消费者必须具备主观消费动机与局限于自然人的藩篱，其难以完全栖身于消费者权益保护法，金融商品交易中的问题无法通过《消费者权益保护法》得到解决，金融服务者违反缔约说明义务私法责任难以直接适用消费者权益保护法。

三、特殊侵权责任之确立

在我国现行立法环境下，探寻不到与金融服务者违反缔约说明义务私法责任相匹配的理想的请求权基础，如何向金融消费者提供充分的私法救济是值得深入思考的问题。与一般民事交易不同，金融商品交易是金融服务者与金融消费者以无形的金融商品作为标的进行的买卖行为。金融商品交易的双方当事人处于极端不平等地位，金融服务者是经济实力雄厚，具有严密组织机构与专业人才的商主体，而金融消费者是经济力量微弱，不具有专业知识与交易经验的非商主体。在此情境下，如果再适用传统的以私法自治为核心的责任制度，不但无法救济弱势的金融消费者，反而会助纣为虐，使金融服务者能够假借法律的名义戕害金融消费者利益。因而，应当将金融服务者缔约说明义务法定化与明文化，将金融服务者违反缔约说明义务行为纳入特殊侵权责任的范围，使其成为独立的请求权基础，以便更充分地保护金融消费者的利益，实现双方当事人的实质公平。

（一）无过错责任原则的选择

侵权行为归责原则是确定行为人承担私法责任的依据与准则，构成侵权责任法的核心，体现法律的价值判断。在大陆法理论中，私法责任的归责原则大体上有两类：一是主观归责原则，即以行为人的主观状态作为确定责任归属的根据，通称过错责任；具体地说，就是以当事人主观上的过错为构成责任的必要条件，有过错始有责任，无过错即无责任。二是客观归责原则，即以行为人意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据；具体地说，就是以特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不免责任之科负。B14需要解决的问题是，我国金融服务者违反缔约说明义务承担私法责任，应当选择何种归责原则，是过错责任还是无过错责任？

过错责任原则最初确立于古罗马的《阿奎利亚法》，1804年《法国民法典》在近代法上首次正式明文规定过错责任原则。过错责任原则要求行为人对自己行为造成损害存在主观过错时才承担责任，其适应了民法个人本位主义的要求，与契约自由、私有财产神圣不可侵犯成为近代民法的三大基本原则。值得关注的是，过错推定并非独立的归责原则，本质上仍属于过错责任范畴，只是在举证责任分担上有所倾斜。目前，过错责任原则已被各国广泛采用，成为侵权归责体系最基本原则，我国《侵权责任法》也将过错责任原则作为归责体系的中心。19世纪末，为了应对频发的工业事故，加强对事故受害人的保护，无过错责任原则应运而生。所谓无过错责任原则，即不考虑行为人主观是否存在过错，只要其实施侵权行为，造成损害后果，行为与后果之间存在因果关系，就应当承担民事责任。无过错原则确立的本质原因在于，“如果一项法律规定允许一个人——或者是为了经济上需要，或者是为了他自己的利益——使用物件、雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形，他不仅应当享受由此带来的利益，而且也应当承担由此危险对他人造成的任何损害的赔偿责任，获得利益者负担损失。B15无过错责任原则以社会利益为本位，体现了对实质公平正义的追求，各国民法都将其作为重要归责原则加以确立，但无过错责任原则的内在特性决定了其适用范围的有限性，因而其在归责体系中仅处于补充地位，我国《侵权责任法》也明确规定了无过错责任原则。

金融服务者违反缔约说明义务承担的私法责任，应当选择无过错责任作为其归责原则。诚然，无过错责任产生于大工业生产的高度危险作业领域，但并不意味着其只能适用于该领域，随着社会的发展，其适用范围会不断调整与扩张。无过错责任的核心在于通过对弱势群体的倾斜性保护，平衡双方当事人利益，实现实质的公平正义。与传统民事责任承担的要求相异，商事交易尤其是混合商行为中，对于商事主体一方的责任要求高于非商事主体一方即金融消费者一方。因此，商事领域中无过错原则的适用范围要远远大于传统的民事领域。“想获得最大的营利，就必须甘冒最大的风险”，既然商人处于优势地位，拥有从事某种营业行为的“特权”，相对于弱势的非商人一方，就应当承担更高的法律义务，承担更为严格的法律责任。为了保护投资人利益，我国《证券法》要求发起人、发行人或上市公司对其虚假陈述造成的损失承担无过错责任，而在《公司法》、《保险法》、《海商法》以及《票据法》中无过错责任也有不同程度的体现。

就金融商品交易而言，金融消费者与金融服务者相比，处于严重不利地位。金融商品信息性特点决定了金融消费者无法像传统有形物消费一样，通过商品的外观确定其品质，只能依赖于金融服务者的说明来了解金融商品的具体内容，进而决定是否交易。而金融服务者作为专业机构，拥有专业人才，不仅处于经济的优势地位，更处于信息的优势地位，对其设计出的金融商品有着全面、深入的了解，应当履行缔约说明义务。基于对弱者倾斜保护考虑，金融服务者违反缔约说明义务应当承担无过错责任，即在金融服务者违反缔约说明义务造成损害情况下，无论金融服务者主观有无过错，都要对金融消费者进行赔偿。

转换观察角度同样可以论证适用无过错责任原则的合理性。依产品责任法之规定，产品责任属于典型的无过错责任，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。而金融商品，其本质上依然为特殊的产品，金融服务者是这种产品的生产者，若金融服务者没有合规履行缔约说明义务，就使得该产品具有先天的缺陷。金融服务者制造了危险的来源，而其又能在金融商品交易中获得利益，由获得利益者负担损失，符合公平正义的价值观念。因而对于违反缔约说明义务造成的损害，作为存在缺陷产品的生产者——金融服务者应当承担无过错责任。

从比较法角度考察，主要国家和地区立法关于金融服务者违反缔约说明义务的私法责任呈现出如下趋势：其一，民事责任明文化，不再依据抽象的基本原则而是依据明确而具体的法律条文追究其民事责任；其二，归责原则由过错责任原则向无过错责任原则转变，将金融服务者缔约说明义务的民事责任作为一种特殊责任予以规定。如日本《金融商品贩卖法》规定，金融服务业者违反说明义务，就重要事项对客户完全不说明或不完全说明，导致该客户受到损害时，应负损害赔偿责任，损害赔偿额是对本金造成的损害总额；B16而韩国《资本市场统合法》则要求金融投资业者在违反说明义务时，要承担损害赔偿责任，其损失额推定为投资金额扣除回收金额。B17

综上所述，金融商品交易的特性是特殊侵权责任建立的基础，应当将无过错责任作为金融服务者违反缔约说明义务的归责原则，以实现金融消费者的全面保护，维护金融市场的稳定发展。过错推定虽然在一定程度上也可以保护弱势群体利益，但其始终是以行为人的过错作为承担责任的依据，而事实上，在金融服务者违反缔约说明义务情况下，金融服务者有无过错并不具有实质性的意义，只要违反缔约说明义务造成金融消费者损失，就应当进行赔偿，与金融服务者的主观心态没有直接联系。

（二）举证责任倒置的适用

“举证之所在，败诉之所在”，举证责任处于民事证据制度的核心。依据举证责任分配的一般原则，当事人对于有利于自己的法律规范要件事实应当加以主张并进行证明。举证责任倒置是举证责任分配一般原则的例外规则。所谓举证责任倒置，是为了实现诉讼公平价值而对法律要件分类说进行的必要修正，免除了本应由一方当事人（一般为原告）承担的法律要件事实举证责任，转而由对方当事人（一般为被告）就相反方向的法律要件事实承担举证责任，如果对方当事人举证不能，则推定原告主张的事实成立。无论是一般的举证责任还是“倒置”的举证责任，其实质都是在当事人之间进行利益分配，体现一定的价值取向与政策选择。举证责任倒置仅是将举证责任由主张方转移到对方当事人，与民事责任归责原则没有必然联系，也并非专属于某种归责原则。举证责任倒置既可以适用于过错责任原则，也可以适用于无过错责任原则。环境侵权案件即是无过错责任原则与举证责任倒置的典型代表，而证券领域虚假陈述的民事赔偿制度也存在无过错责任原则与举证责任倒置的相互配合。

金融服务者违反缔约说明义务的私法责任，除采用无过错责任原则之外，还应当适用举证责任倒置规则。在金融商品交易的场合，交易标的、交易规则以及交易形式的特殊性，使得举证责任倒置规则的适用具有重要的意义和价值。如前所述，金融商品具有高度的技术性与专业性，呈现出信息化特征，金融服务者与金融消费者处于严重信息不对称状态，金融消费者无论在信息占有还是信息处理方面都处于弱势地位，而金融服务者却始终处于优势地位。此种客观存在直接带来的后果是：其一，双方的举证能力不同，作为专业机构的金融服务者举证能力要明显强于无专业知识的金融消费者；其二，双方与证据源泉的距离也不同，实践中，金融服务者只接受公检法等机关的调查取证，基本不接待律师，金融消费者很难收集到诉讼所需证据，而金融服务者距离金融商品交易的证据更接近，更容易提供该证据。基于此，此时如果还是固守“谁主张、谁举证”的举证责任分配一般原则，就会出现金融消费者由于举证不能而无法得到法律救济的不公平现象。因此，金融服务者违反缔约说明义务应当适用举证责任倒置规则，具体分配如下：

1.违法行为的推定

侵权行为是违反法定义务的行为。在金融商品交易中，要求金融消费者证明金融服务者没有合规履行缔约说明义务比较困难，而金融服务者作为具有专业素质的商事主体，是金融商品的生产设计者，最了解金融商品的特性，也最清楚应当如何进行缔约说明，何时说明、向何种主体说明、说明何种内容以及说明到何种程度，与弱势的金融消费者相比，金融服务者理应承担更多的义务与责任。此时，违法行为的举证责任应当倒置，由金融服务者证明自己已经履行缔约说明义务，如果举证不能则应承担不利后果。银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》要求商业银行应当保存销售理财产品进行风险提示、说明解释的相关资料，这也为金融服务者承担举证责任提供了制度保障。

2.因果关系的推定

因果关系是承担民事责任的客观基础，也是一直困扰理论界的难题，而金融服务者违反缔约说明义务案件中的因果关系则更具复杂性。从金融服务者违反说明义务对金融商品进行推介到金融消费者信赖其推介与之缔约，再到金融消费者因购买金融商品而受到损失，这几个环节并不存在必然的联系，中间可能掺杂各种不确定因素，弱势地位的金融消费者难以承担如此艰巨的举证责任。为了保护金融消费者利益，应当采取举证责任倒置规则，即由金融服务者就其违反缔约说明义务行为与金融消费者受到损害后果之间不存在因果关系进行举证证明，否则将推定因果关系存在。如，我国台湾地区“金融消费者保护法”规定，如果金融服务业违反说明义务，致金融消费者受到损失，应当承担损害赔偿责任。但金融服务业能证明损害的发生非因其未说明、说明不实、错误或未充分揭露风险之事项所致者，不在此限。B18

3.赔偿额的推定

“无损害，无救济”，金融消费者必须对自己因金融服务者违反缔约说明义务受到损害的事实进行证明，并且仅以财产损害为限。然而，理论界对于损害存在不同的认识，B19具体到确定损害赔偿范围又成为了一个证明难题，是所受损失还是所失利益，是直接损失还是间接损失，是采取实际损失计算法还是差价计算法？由于金融市场的复杂性，增加了计算损失额度的难度，因而，应当采取举证责任倒置规则，推定金融消费者本金减损数额即为金融服务者违反缔约说明义务造成的损害额，举证责任转移到金融服务者一方，若其无力举证推翻该推定，则应按照金融消费者本金减损数额予以赔偿，以此减轻金融消费者的举证负担。

金融商品交易属于私法行为，本应遵循私法自治的基本原则，然而，只有在双方当事人实质平等的基础上，私法自治才能真正导向公平与正义。对金融服务者科以缔约阶段的说明义务，旨在弥补双方当事人在信息方面的落差，确保金融消费者能够在充分知晓的基础上作出判断与决定，实现公平交易。现行立法无法为金融服务者缔约阶段说明义务违反的私法责任提供理想的请求权基础，应当完善金融法制，创设由无过错责任原则与举证责任倒置规则构成的特殊侵权责任。金融消费者只需证明金融服务者违反缔约说明义务给自己造成损失即可，至于违法行为与因果关系则由金融服务者负责证明其不存在及不成立，若金融服务者举证不能，则金融服务者违反缔约说明义务的特殊侵权责任成立，金融服务者应向金融消费者承担损害赔偿责任，而赔偿额推定为金融消费者本金减损的数额。特殊侵权责任貌似对金融消费者保护有余，而对金融服务者过于严苛，实则不然，正是要通过这种严格的责任制度迫使金融服务者正确地履行缔约说明义务，真正实现“卖者有责”，在此基础上实现金融消费者“买者自负”的自己责任，从而维护金融市场公平交易的秩序，不断推进金融创新。

Abstract：Obligation is the foundation of liability while liability is the security for performance of obligation. Accordingly， in violation of obligation of explanation for contracting， the financial service provider should assume liability as well. The essence of transaction for financial products decides for the core status of liability in private law. While the ideal grounds for compensation claim is lacking in current legislations. Since the status of financial consumers is remarkable unequal with that of financial service providers， the vulnerable group should be protected with priority by special tortious liability consisting of no-fault liability and burden of proof shifting. Besides， the violation conduct， the causation and amount for compensation should be constructive so as to make remedies for financial consumers.

Key words： liability in private lawno-fault liabilityburden of proof shifting