论土地承包经营权抵押

胡辉

摘要：随着农业生产力的提高，农民为了融资就私下将土地承包经营权进行抵押。虽然我国法律对土地承包经营权抵押制度尚未许可，所以农民的抵押行为与我国法律禁止土地承包经营权抵押的规定是一对天然矛盾。我国在借鉴他国成功经验及结合本国国情的基础上，不断尝试建立有关土地承包经营权抵押的试点。本文以土地承包经营权抵押为研究对象，试图通过阐释土地承包经营的理论基础，对土地承包经营权抵押制度建立的必要性和可行性进行合理论证，最后提出构建性意见，这对理论和实践都是非常有意义有价值的探索。

关键词：土地承包曰土地承包经营权曰土地承包经营权抵押曰制度完善

文章编号：1004-7026（2015）04-0030-02中国图书分类号：D922.3 D923文献标志码：A

1我国土地承包经营权抵押之困境1.1土地承包经营权抵押立法的缺位

《中华人民共和国担保法》在基本立场上对两种抵押取得的方式是区分对待的：禁止抵押的范围是针对用家庭承包方式取得的承包经营权的；而允许抵押的范围是针对其他方式取得的承包经营权。担保法就该问题作出区分对待的主要原因是从出于保护国家耕地的角度考虑。作为基础经济的农业，其基础是可以种植农作物的耕地。但是现实中存在因城镇化建设而不断大量征用农村耕地和不合法的乱占耕地，导致耕地数量持续下降。所以，为了确保坚守国家耕地面积的水平，保护我国农业协调、稳定的发展，禁止耕地抵押是有必要的。允许四荒土地承包经营权抵押，这是因为通过招标、拍卖、公开协商的方式承包的，经过了市场的调控，而且这样做基于效率优先，兼顾公平的精神考虑。主要是该类土地不具有较强的社会保障性，抵押权的实现也不会对承包人带来生存的危机。

其次是《中华人民共和国土地承包法》，该法第32条和第49条就土地承包经营权能否抵押的问题是十分含糊，没有明确规定基于家庭承包取得的土地可以以抵押，只是明确规定抵押的流转方式适用于基于招标、拍卖、公开协商等方式承包的土地。

最后，在2007年出台的《中华人民共和国物权法》将土地承包经营权规定为用益物权，但在土地承包经营权抵押态度上，仍然沿袭了《担保法》、《土地承包法》及司法解释的规定。在土地承包经营权抵押的问题上进行二元化处理，即以家庭承包取得的禁止抵押，其他方式承包取得的在符合条件下可以抵押。之所以这样规定主要还是因为从全国范围来說，开放的条件不够成熟。由于缺乏法律对农村抵押承包经营权抵押的认可，这就会导致农民在私下抵押发生纠结时不能有效的维护自己合理利益。

1.2农地价值评估机制不规范

开展承包经营权贷款不可缺少的一个环节是合理评估和估价，由于缺乏专门的土地经营权价值评估机构和专门的资质评估人员，因此缺乏一个相对独立、客观的评估价值作参照，仅凭贷款人以土地租金及地上种养物的价值来确定抵押物的评估价值，主观意愿成分极大，评估的结果和程序不规范。而且，由于监督机构体制机制尚未健全，所以在实践操作中常常出现一些不合法行为，这些都导致无法完全体现土地承包经营权的商品价值及商品属性。农地价值评估机制的缺乏，将会造成有些地方的工商资本在土地流转中竞相压低价格，导致农民利益受损；但是有时候有些农户在抵押土地的时候漫天要价，反过来也会阻碍土地的流转。当评估机制不健全的情形下，分散的农户往往会处于不利地位。

1.3土地承包经营权抵押程序的规范性低

一直以来土地承包经营权抵押是以民间自发抵押为主，政府和集体组织对此的干预极少。还有就是因为缺乏土地承包经营相关的法律法规的认知度，所以有关土地承包经营权的抵押很多都是口头协议，即使签订了书面协议，有随意性较大，为纠纷的引发埋下了许多隐患。另一方面是土地承包经营权抵押的备案制度未建立或不完善。尽管《土地承包法》已经实施多年，但是其中的条款并非全实际严格执行，有部分乡镇基层政府尚未建立土地流转的登记备案制度，也没有专门机构进行登记备案工作。如果未经登记的法律后果只是不能对抗善意第三人，这样会导致抵押人在抵押后又多次抵押，侵害抵押权人利益。土地承包经营权的管理与变价在很大程度上受土地承包经营权登记制度完备与否、土地流转市场的健全程度等因素的影响。而且债务人无法如期还债，抵押权人就无法通过实现变价来达到自身债权清偿的目的。因农业收成存在许多的不可预知风险，所以抵御自然灾害或市场风险的能力较弱。一方面，如果承包经营户遇到自然灾害，造成地上附着物重大损失，另一方面，因市场形势变化致使地上附着物价值大幅下降，从而影响土地流转价值。这些因素都是贷款人难以有效掌控，也缺乏应对措施，导致信贷风险防范困难加大。

2我国土地承包经营权抵押制度的完善

2.1完善土地承包经营权抵押的相关立法

通过上文的分析，我们可以了解到现行的相关法律之所以禁止土地承包经营权抵押，主要是出于对农民利益的保护。在我国，土地是农民赖以生存的基础，它承担着社会保障与失业保险的功能。随着农业生产力的大幅提高，农业向规模化、机械化、集约化经营的趋势发展。许可土地承包经营权抵押是势在必行的，为了更好地发挥土地承包经营权抵押制度对农业经济的推动作用，营造良好、健康的法律环境也是相当必要的。首先是通过法律的制定或修订来明确规定土地承包经营权流转方式包括抵押，使得土地承包经营权抵押有法可依，如制定《土地抵押法》等。该制度有了法律的明确规定，对于民间农民私下农地抵押行为就是合法的，当他们的合法的抵押权利受到侵害时，也就拥有合法理由寻求法律救济。其次，就是通过完善相关法律来界定和规范在土地承包经营权抵押过程中各种行为主体的剧场和选择行为，保障各类主体的合法权益，禁止各种不合理的短期行为与侵权行为的发生，为土地承包经营权抵押制度的正常运行创造有效地法律约束。最后是加强相关法律在农村的普法作用。只有现有涉农法律加大宣传，使农民的法律意识和法制观念得到强化，使他们利用法律方式规范自己的经济行为，对不合理的侵权行为自觉抵制，切实维护自己的合法要求和经济利益。所以，要想切实改变现今我国土地承包经营权抵押制度的不合法、不健全、不配套的问题，只有根据农村的实际需求进行科学论证，逐步建立一系列有关土地承包经营权抵押制度的法律法规，才能为该制度的发展提供坚定的法律保障。

2.2积极出台相关土地政策，提供政策保障

从实践中有关的土地承包經营权抵押制度的试点活动可以发现，由于国内各地都存在经济、社会、环境的差异性，各地政府都是立足当地的实际情况制定符合本地经济发展的政策。政府制定政策时要求坚持科学性，要求从实际出发，以科学理论为依据，对当地农业情况有实际认识；政府制定政策时要求目标的合理性，即对于政策目标的目的、数量和价值取向都要尽量与实际一致，杜绝随意增加或减少，而且还要把它们的误差控制在合理范围内；政府制定政策时要坚持执行的稳定性，政策是政府制定，具有权威性，如果政策朝令夕改，则无法保证政策目标的实现，但是稳定性并不是要求一成不变，还是要在政策出现问题后进行修改完善；政府制定政策时要注意政策手段的多样性，为了更好发挥政策的作用，应该将经济、法律、行政等手段综合协调运用，但是在手段运用时的重要性从大到小依次是：经济手段、法律手段、行政手段；政府制定政策时要保持政策体系的整体性，要将各种政策目标与手段形成互相协调的政策同一体。因为政府制定的政策对建立土地承包经营权抵押制度如此重要，所以政府在制定过程中尤为谨慎，严格在法律授权的框架内依据当地实际制定。

2.3构建土地抵押的金融体系

目前我国农村地区的金融产品和金融服务方式基本上层次均不高，发展水平低，在土地抵押贷款中明显缺乏金融支持。针对处理土地抵押的金融制度问题，应当使金融机构解放思想，对农村金融产品的认识提高，并以土地抵押的实际为基础，在政府和相关部门的支持下，形成合力工作，激发创新动力，构建土地承包经营权抵押制度创新的金融运行机制。土地抵押贷款之所以能整体有效地运行，主要是因为它是建立在农村金融体系的前提上。完善的农村金融体系可促进农村金融机构的工作效率。

结束语

农业发展中最重要的生产资料是土地，农民生存的最基本的物质保障也是土地，因此可以了解到各国非常重视对土地的利用。根据国外的立法模式可以发现，发达国家为了实现土地利用的最大化建立了土地承包经营权抵押制度，实践证明，该制度对农村的经济发展具有巨大的推动作用。本文主要是论述土地承包经营权抵押的合法性，分别从土地承包经营权抵押的必要性与可行性两方面分析。

必要性主要是讨论了允许土地承包经营权抵押有助于促进现代农业的发展，允许土地承包经营权抵押应对紧急需求的社会生活的要求，允许土地承包经营权抵押贷款扩大了农业融资渠道，允许土地承包经营权抵押贷款帮助解放农民，促进劳动力转型；可行性表现在首先土地承包经营权抵押现已具有法律基础、理论基础和政策的支持。虽然法律禁止土地承包经营权抵押，但是在实践中对建立许可土地承包经营权抵押制度的试点尝试屡屡出现，虽然结果不一，但是为土地承包经营权抵押的建立奠定现实基础，进而本文还对如何完善土地承包经营权抵押进行论述。笔者希望通过对土地承包经营权抵押的论述，借鉴他山之石，为有关土地承包经营权抵押制度的建立与完善提供建设性的意见。

（作者单位：江西财经大学）

参考文献

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