论刑法文化对犯罪控制的制约之道*

2015-04-18叶慧娟

江汉论坛 2015年11期

叶慧娟

C·亚历山大在《建筑的永恒之道》中这样写道： “每一座城市，每一邻里，每一建筑都有一系列随着其流行的文化而不同的事件模式……一个人可以模仿与其相近的情况，他可以迁移，改变生活等等，但却不能超出事件集合和模式的范围，我们的文化使这些事件集合和模式对我们有效。”①尽管犯罪控制模式的构建与实践以解决问题为核心，但这些问题仍是特定刑法文化类型下的问题，无论何种模式的构建，终究逃不开某种类型刑法文化的投影和制约，此可谓犯罪控制领域的 “建筑之道”。

一、文化：观念的、精神的与非物质的范畴

马克思·韦伯曾说过，如果说我们能从经济发展史学到什么，那就是文化会使局面完全不一样。②那么，刑法文化在何种意义上对犯罪预防控制模式的形成起根本的、至关重要的决定作用呢？要理解刑法文化的确切内涵，必须以对文化内涵的把握为理论前提。而目前关于文化内涵的争议主要集于一点：文化概念应被视为是纯粹观念的、精神的、非物质的范畴，抑或除此之外，按照整体方法论，将制度的、物质的文化也包括进来？就文化乃是 “一种生活方式”而言，物质的文化与制度的文化并不能被概然排除在外，也断不能否认文化的制度形态与物质表现形式的重要。然而，文化之所以能以类型观统括与区分，不在于整体文化要素的堆积与叠加，而在于能够标明一种文化特质或特性的符号的抽取。在这个抽取的过程中，我们必须确定，在哪个领域我们于特定共同体的文化里发现最广泛的同一性，又是在哪个领域于不同群体的文化之间发现最尖锐的差异性？

菲利普·史密斯在谈论文化定义的核心用法时明确主张，文化往往与物质、技术及社会结构相对立；文化应被视为观念的、精神的、非物质的范畴，它是一个由信仰、价值观、象征、符号和论述构成的复杂领域。而且，文化有其自主性，不能简单地把文化解释为对深层经济力量、权力分配或社会结构需求的反映。③巴格比也认为，文化不等同于社会，把文化与生物有机体作比较或混同是不合时宜的，文化自有其风格和品性。正像潜在的观念和价值构成艺术品的风格一样，人类学家和文化历史学家也常常在丰富多彩的文化和时代特征中感觉一种共同的可察品性，并根据观念和价值来分析它们。 “正是观念和价值，为文化间的差异提供了基础”④，在文化领域中，观念和价值的概念更具根本性、概括性，因而成为观察和分析文化的上位概念，辖构着其他层面文化内容的形成与发展。

社会学家库利曾就人文科学的基本研究思路指出，人是一回事，而关于他的观念则是另一回事，但后者才是真实的社会存在，人们就靠它彼此存在着，并对彼此的生活发生直接影响。因此，任何没有紧紧把握住人的观念的对社会的研究都是空洞无用的——只是教义而根本算不上知识。梁治平在《法律的文化解释》一书中虽然坦承自己 “不否认法律的发展极大地受制于多少是可以 ‘通约’的社会和物质的发展”，但仍然坚持强调 “有必要不断地指出这一事实：法律是被创造出来的。……人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中贯注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见。……发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律的成长，规定着法律发展的方向。”⑤这些观点系统化理解的结果便是，文化从根本上应被视为观念与价值的存在。

承继文化的上述特性，刑法文化也应被视为主要是观念的、精神的存在，从事刑法文化的研究，就要关注刑法文化中观念的存在。刑法文化是关于如何呈现秩序的文化。当我们谈论某个类型的刑法文化是如何进行犯罪预防控制时，即是指这个类型的刑法文化对待犯罪的基本态度。每种刑法文化类型，对包含于其中的犯罪预防控制模式的影响与制约，主要就是从观念与价值的层面上发挥作用的。刑法文化中的观念与价值为犯罪预防控制模式、策略及具体措施的选择与应用提供了关于犯罪及刑罚的系统知识与理念支持。这些因素作为不同时期刑法文化的重要组成部分，在很大程度上决定了不同犯罪预防控制政策的出台及运行的实效。

二、刑法文化制约犯罪控制模式的具体路径

在形形色色文化特质和文化集结中被发现的典型的观念和价值，是我们分辨不同文化类型的重要要素，其连接和评价着我们的经验，无论这经验是发生于内部的、知觉的过程，还是发生于外部的、公开的行为。观念和价值的不同决定了思维方式、心态模式与审美模式的区别。因此，当我们谈论犯罪预防控制与特定类型刑法文化的关系时，就可以从特定共同体对待犯罪的一定文化态度以及其中凝结着的关于罪与罚的思维方式、心态模式与审美模式三个方面，来进行分析和讨论。

1.思维模式

思维方式是文化领域中一个非常重要的概念，被视为是构成一个文化体系中最深层、最关键的因素，是一个文化体系区别于另一个文化体系的质的规定性，甚至是一个文化体系的缩影。⑥思维方式体现着主体特有的知识结构、价值观念与情感结构，是主体思维框架、思维操作机制和内在的解释说明系统功能性运作的结果。文化视野中的思维方式不是单个主体的思维方式，而是经由思维工具转换过的类思维或群体思维，即通过群体化和社会化而获得的可通约性和共享性的个体思维的集合。

作为刑法文化重要组成部分的犯罪预防控制，向来是国家的系统性要求，是有组织活动的典型。在犯罪预防控制外在显现的许多感性的、可描述的差异背后，是思维方式的根本差异。犯罪预防观念、犯罪控制价值取向均导源于刑法文化的思维方式，不但其合理性的基础要靠思维方式来说明，其活动的范围也以思维框架为限。思维方式规范着人们关于罪与罚的思维对象、抗制犯罪之主题的运动方式、抗制犯罪之思维结果的存在方式和表达方式，并以一定的方式组织主体关于犯罪预防控制的思维活动，进而指导犯罪预防控制实践。通过对思维方式的把握，我们可以分辨出类型文化下犯罪预防控制理念与实践的本质及其整体性和连续性。

首先，以类型刑法文化为本质规定的思维方式，在特定共同体如何预防与控制犯罪的认识活动中起着选择、整合、解释和操作的作用。犯罪预防控制活动是一种对象性活动，思维方式决定着主体对思维对象（特定社会的犯罪及犯罪的性质、存在形态、犯罪的根源）和思维材料（客观事物以及与犯罪主体、犯罪行为、犯罪结果、犯罪评价等有关的信息）的选择；整合作用则意味着上述被选择的信息经过思维结构和思维框架的接受、联络和整理，使之构成有序整体，真正实现外部事实转化为主体的意识事实、观念事实；解释作用发生于整合的基础之上，是指主体将信息纳入自己的思维框架之中，阐明所获得的有关犯罪的信息同已有的知识系统相联结的意义，从而获得对信息的理解，并依据自己的思维方式赋予信息一定的性质、意义或价值，使之得到解释；操作作用贯穿于前三个活动过程之中，使主体对犯罪及犯罪的预防控制的认识具有一定的内在逻辑，由感性认识阶段上升到概念思维活动的阶段，从抽象的规定进而上升到思维具体的高度，最终把握犯罪的本质与发展规律，形成关于犯罪预防控制的认识体系和思想体系。其次，思维方式通过在主体预防控制犯罪的实践活动中发挥能动指导与规定的作用，实现其实践功能。思维方式通过认识活动所获得的关于犯罪及其预防和控制的认识和理论总是抽象的、普遍的，与实际的犯罪预防控制活动不切合。思维方式通过转换—构造功能，将抽象的认识和理论转化为具有明确目的的实践方案。这个过程通常伴随着评价活动，即对思维对象相对于主体的价值需要的好坏、利弊及其程度的断定，体现出思维方式所蕴含的价值观念、价值规则和价值标准。最后，随着抗制犯罪的主体从观念领域迈向行为领域，思维方式对所确定的犯罪预防控制实践的目标、方案、手段与措施就进行不断的调控，使其更具有可行性与现实性。

2.心态模式

刑法文化视野中的心态模式，指人类在长期的刑法认识和刑法实践活动中形成的普遍的集体性心态模型，是社会、群体及个人有关刑法体验、刑法情感的结晶和积沉。作为刑法文化结构中的最深层，心态模式更多的是一种团体心理、民族心理和民族（集体）无意识，凝聚着人类有关罪与罚的经验和能力。法律心态模式中的法律文化要素包含直接的心理反应，习惯化的法律活动方式、定型化的法律情绪、情感和需要，社会化的法律公理等，尽管其通常处于潜伏状态，但对法律认识、评价和行为有着相当大的制约性影响，深刻而广泛地影响着特定共同体对法律的情感、心理和期待。⑦由此，可以将特定共同体或民族普遍性的刑法感受、刑法情感与刑法需求视为刑法文化心态模式的内容。

刑法感受是外界刑法事实和刑法活动长期刺激特定主体所留下的相对稳定的印象与体会，是个体理解、认知刑法现象、积累刑法经验的基础。刑法感受的形成既可来源于有关刑法事实、活动直接的、感性的作用，也可来源于社会生活、文学作品、他人经验间接的、理性的影响。前者包括刑事法律编纂的形式、刑法实际运作的过程、刑罚执行的方式及其客观效果所产生的强烈的印象和体会等；后者则包括社会中不同主体以不同的媒介或方式对上述内容的叙述、报道、评判、宣扬及由此造成的公众印象和公众心理。受众即刑法感受的形成主体在这个过程中，会由感观的印象引申出自己的结论、判断，并为自己的行为建立某种指导机制。这个过程可能是潜意识的，也可能是有意识的，但无论是出于对刑法及刑罚的恐惧，还是出于道德的自制和自律，往往也能够起到犯罪意念阻遏的效果，如古代中国铸刑鼎以前强调 “刑不可知”，其目的就在于在公众心中形成 “威不可测”的刑法感受。又如在属于宗教性刑法文化的印度，将每一个人在社会中的位置、成功或者失败，与其此生和前世行善或是为恶的结果联系起来，用宗教教义及种姓义务观念的训导，在灵魂的自我解放与行为的自我控制之间建立直观的联系，并以此赋予统治者统治和实施法律的权威基础。

刑法情感是特定共同体中的成员对刑事法律制度、相关法律机构及其从事的法律活动的感情，包括刑罚执行的社会影响及社会评判在主体感情层面的投射。刑法情感的建立及其性质与人们是否以及如何遵从刑事法律规范有直接的关系。刑事立法的正义性、刑事司法的合法性及刑罚执行的社会效果，都影响着刑法规范在共同体内的内化方式及程度。警察国的刑法文化漠视个人权利，主张国家利益至上，不注重刑法的教育功能，强调重刑镇压，以制造对刑法的恐惧而使公民服从，公民的刑法情感要么是一种消极、被动的服从，要么是一种蔑视或抗拒的违背。而文化国的刑法及刑罚，在完成罪刑法定和人权保障功能之后，重点是创造、保护与发展文化、促进社会进步，对犯罪的预防主要依靠公民对法律的忠诚而不是畏惧和恐吓，公众的刑法感情转而呈现一种积极内化的、信任合作的状态，并自觉地预防犯罪的发生。

按照马斯洛的需求理论，可以将刑法文化心态模式中的刑法需求归纳为：安全的需求、尊重的需求和自我实现的需求。其中，安全的需求属于最基本的需求。而与个人权利相联系的自我尊重和被他人尊重的需求以及道德追求和获得公正感的自我实现的需求，则属于较高层次的刑法需求。刑法需求是以对刑法的理性认识和社会治安状况为认识基础，通过对社会道德状况、犯罪率、刑事立法、刑事司法腐败、刑事领域人权保护状况的关注与担忧，而表达出来的对刑事资源投入量大小的主观衡量、对刑罚执行方式、刑罚力度的心理要求、对刑事司法系统的期望或批评、对程序正义或实体正义的追求等。公众或政策制定者的刑法需求经常会隐性地影响到犯罪预防控制策略的调整、犯罪预防控制措施的变动，甚至是惩罚力度与惩罚方式的改变。比较英美法系和大陆法系刑法文化下公众对犯罪预防的心态，我们便会发现这其中的差异。尽管二者都对犯罪率的上升表示忧虑和恐惧，但在审慎的民意调查中，英美法系公众态度中的某些因素相当稳定：虽然犯罪预防缺乏 “三振出局”那样的惩罚性措施的可见度，但依然受到公众的支持；公众对待犯罪处罚的心态愈加宽松，通常认为补救性司法措施也更可取。⑧相比之下，大陆法系国家或受大陆法系刑法文化影响的国家，民众对严厉刑罚的需求更为强烈，更为追求实体正义，而非程序正义，更希望通过刑事法律规范的制裁来控制犯罪。

3.审美模式

审美有两种模式：分离模式与介入模式。分离模式是18世纪现代美学确立以来所倡导的审美模式，其典型特征是无利害的静观。用康德的经典表述来说，这种审美模式不涉及对象的任何功利、概念、目的，只涉及对象的纯粹形式，即是对象的纯粹形式所引起的想像力和知解力之间的和谐合作。介入模式，就是全面介入对象的各个方面，与对象保持最亲近的、零距离的接触。根据这种显现美学的构想，环境的美不在于环境的形式、功用或物理特征，而在于环境在与观察者遭遇时刹那现起的“象”。⑨应当说，刑法文化中的审美兼具了上述两种模式。因为，刑法文化中的审美是与社会主体动态的法的实践相联系的，不同于纯粹的艺术品鉴或环境欣赏，其中凝结着更为复杂的政治经济审美欲求与社会价值判断，审美的动机、旨趣、价值因公平、正义、秩序、安全等法命题的制约与现实需要的功利权衡，而必须被 “刑法化”地解读和审视。由此，刑法文化视野中的分离式审美模式主要指对刑法元素或刑法符号的远观所产生的直观感受和价值判断；介入式审美模式则指社会成员个体以特定身份和形式进入刑法相关的事项、程序、近距离接触甚至是身体力行所获得的有关刑法美学的认识、感触与情绪反应。

刑法作为人的一种秩序性追求或制度安排，其本身就是人的一种生存式样，反映并体现出现实的人自身的审美旨趣与美学意境。刑法文化中的审美模式研究，可以看作刑法美学的一部分。 “法美学”并不像其他艺术门类那样通过直观、感性呈现的方式把美的对象物直接展示给 “观看者”，而是通过直观的认识来发现法律内在的美的秩序，探求这种秩序形成的审美动因，并为法律的构建提供某种可以参照的美学标准和原则。⑩因此，刑法文化中的审美意识研究包含但并不仅限于对刑法本身的美的探究，更多地是对刑法文化中的 “美感”，一种社会性、普遍性、集体性的潜意识及其审美活动进行结构和意义的阐释，即 “阐释审美在人们社会实践系统及我们整体价值体系中与系统其他元素的相互作用及其历史，以及由这种关系结构所决定的审美活动在整体系统中的地位和功能。”⑪

“建筑是住人的机器”、 “建筑是石头的史书”、“建筑是凝固的音乐”，这些有关建筑的格言充分展示了其在各个审美层面所具有的象征意义和解读意义。建筑提供的审美主要是一种形式感的审美。形式感强调对形式的 “感受力”和 “理性判断力”，是主体对外在对象把握上的某种心理机能。形式感在对外物的形象进行观照过程中是十分重要的，它制约着我们对特定对象的鉴赏、评价和判断。在哲学上有一种看法，认为形式是我们据以理解世界的范畴，没有它，客观世界将是无法理解的。⑫英国学者皮耶尔·哈尔达当谈到法学与审美和艺术之间相互关联的传统时，就关注到了建筑给人的形式感所带来的审美体验。他详细分析了以色列最高法院建筑的象征意义，并认为，以色列当代的法院大楼用它的位置，用它的空间，也用它的种种构件和装饰，在总体上传达出正义、秩序和神圣的理念以及一以贯之、源源不断的民族特性。⑬此外，建筑领域与刑法联系最为密切的便是监狱了。监狱不仅仅是惩罚犯人的处所，还通过其建筑外观、结构，从形式上传达着各种各样的信息，在犯罪预防与控制方面起着微妙而又显著的作用。福柯曾经指出，一个建筑物应该能改造人：对居住者发生作用，有助于控制他们的行为，便于对他们恰当地发挥权力的影响，有助于了解他们，改变他们。⑭

犯罪预防控制模式往往建立于一种表象技术学上，其关键在于建立障碍—符号体系，通过特定符号的使用及其传播的表象，使介入或分离的审美者都能够在心中用联想建立起某种意象，从而达到预防犯罪的效果。刑法符号中，如囚犯的服饰、特殊的烙印、公开行刑与处决的方式、古代中国升堂审案时的 “威武”之声，无不在于震慑人心，起到视听上的阻遏效果。因为这些特殊符号而引发的特定审美倾向和审美价值判断能在为者甚众的审美者中间唤起独特、深刻的审美情感；而这种独特的审美印象又会以公众记忆和传闻的方式复制刑法的严峻话语。《印度快报》曾经报道，印度专门挑选蓄大胡子的人当警察以威慑犯罪分子，因为蓄有浓密大胡子的犯罪分子通常都会给受害者们带来很重的威慑感，因此，警方采用 “大胡子策略”就是希望能“以其人之道还治其人之身”，也能给犯罪分子带来同样的威慑作用。在这里， “大胡子”因为其特殊的审美价值成为预防犯罪的符号之一。

“刑法是政治和道德哲学的一个门类”⑮，而“审美意识根植于人们最深层的灵魂部分，从而部分地支配了人们的情操、道德价值观念和精神世界”。⑯因此，刑法文化中的审美活动通过对对象符号的唤起和提醒功能，常常承担着部分道德活动的任务，通过对审美主体心灵的化育 “培植”道德的情操。这种利用一定的审美教育机制，把特定时代、文化的价值观通过培养人们特定的趣味、情感反应和行为价值准则而加以传播，使之成为人们生存的基本样式的社会功能，它所发挥的道德作用往往比强制性的道德之影响更为巨大，往往于无声之处收预防犯罪之效。如古代中国为宣扬礼教、标榜功德、荣宗耀祖、旌表贞烈而广建牌坊，这是中国传统审美模式下的产物。虽然在今天看来，其是封建性的遗物，但于古代社会，在维护伦理道德、宣扬忠孝节义、引导社会价值取向、规劝人们守规向善方面起到了一种宣示性的作用，从而间接地预防了违法犯罪的发生。

三、刑法文化与犯罪控制模式的互动与辩证

尽管类型性刑法文化通过观念与价值对犯罪预防控制模式会产生一些影响和制约。但我们必须注意到，刑法文化与犯罪预防控制之间，绝非单一的决定与被决定、影响与被影响的线性关系。作为刑法认识与实践的组成部分，犯罪预防控制理念与实践必然受刑法文化的规约与塑造，构成识别、型构刑法文化的独立特性，二者之间存在着 “体用不二”的关系：同时，犯罪预防控制又是一种实践的科学，常常受制于因时因地的功用的需要，会突破个别刑法文化之间的区隔，以普遍的、具有共性的形态进行。由于这一过程的作用，不但导致新的刑法文化元素的出现或吸收，还促进了刑法文化类型之间的交流与融合。因此，犯罪控制模式的生成对刑法文化也会有某种型塑的作用。

C·亚历山大认为，模式因场所而变，因文化而变，因时代而变。它们都是人为的，都依赖于文化。但在各个时代和每一地方，我们世界的结构还基本上是由保持一次又一次重复发生的一些模式的集合所赋予的。模式有能力创造一个几乎无穷的变化，它们是如此的深入，如此的普遍，以致可以以成千上万种不同的方式结合。 “我们的个体生活由它们组成……它们是我们文化自我维持、保持活力的法则，通过用这些事件模式来建立我们的生活，我们成为我们文化中的人。”⑰刑法文化是一种自然的文化生成，而犯罪预防控制则是现实的功利选择。刑法文化作为长期积淀的产物，内容及其特性的形成具有长期性、稳定性、延续性。但犯罪预防具有强烈的实践性和时空限制特征，必须因时而动，因时而变。刑法文化是 “体”，而犯罪预防与控制就是 “用”。二者在 “体用不二”的基础上，时而还会出现体、用分离、反向同构的情况。

注释：

①⑰ ［美］C·亚历山大：《建筑的永恒之道》，赵冰译，知识产权出版社2004年版，第43、43页。

② 参见［美］塞缪尔·亨廷顿、劳伦斯·哈里森：《文化的重要作用》，程克雄译，新华出版社2002年版，第26页。

③ ［英］菲利普·史密斯：《文化理论》，张鲲译，商务印书馆2008年版，第11页。

④ ［美］菲利普·巴格比：《文化：历史的投影》，夏克等译，人民出版社1987年版，第131页。

⑤ 梁治平：《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第31页。

⑥ 陈中立等著：《思维方式与社会发展》，社会科学文献出版社2001年版，第118页。

⑦ 许发民：《刑法文化与刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第114—115页。

⑧ ［英］朱利安·罗伯茨、麦克·豪夫：《解读社会公众对刑事司法的态度》，中国人民公安大学出版社2009年版，第181—189页。

⑨ 彭锋：《环境美学的审美模式分析》，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2006年第6期。

⑩ 舒国滢：《从美学的观点看法律——法美学散论》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社2011年版。

⑪ 张江南：《审美：从教化到交流》，中国人口出版社2004年版，第1页。