职务犯罪案件适用附条件逮捕的实践与思考

李雪蕾，陈伟龙

（1.杭州市经济技术开发区检察院，浙江 杭州 310018；2.台州市文联，浙江 台州 318000）

职务犯罪案件适用附条件逮捕的实践与思考

李雪蕾1，陈伟龙2

（1.杭州市经济技术开发区检察院，浙江 杭州 310018；2.台州市文联，浙江 台州 318000）

附条件逮捕作为一项新生制度，在理论界和实务界争议均较大。其实质在于法定逮捕标准的分层次适用，具有理论正当性和法律正当性。在职务犯罪中适用附条件逮捕具有保障侦查顺利进行和程序正当性的重要意义。应坚持比例原则和最后原则，准确把握“八九不离十”的证据标准，有效构建侦捕诉衔接机制，完善外部制衡机制，并建立科学的质量责任追究机制。

附条件逮捕；职务犯罪；证据标准；跟踪监督；外部制衡

一、职务犯罪附条件逮捕的法理分析

（一）附条件逮捕的法律正当性

附条件逮捕是我国审查逮捕工作机制的一项创新，在最高人民检察院2006年颁布的《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》（以下简称《质量标准》）中正式确立。该制度是指检察机关对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪，认为经过进一步侦查能取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，可以批准（决定）逮捕，但应当指导并跟踪侦查机关（部门）继续侦查取证，如在侦查羁押期限届满时仍未取得定罪所必需的证据，则应当撤销逮捕。2013年4月，最高人民检察院侦查监督厅发布《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》（以下简称《意见》），对进一步规范适用附条件逮捕具有重要意义。

作为一项新生制度，理论界围绕其各种质疑和争论之声不断。肯定说认为：“附条件逮捕既没有拓宽逮捕的实际条件，也没有降低逮捕的法定标准。”[1]否定说则认为,附条件逮捕降低了法定逮捕条件，有“以捕代侦”之嫌，使逮捕完全沦为破案的需要。[2]笔者赞同肯定说，附条件逮捕的适用并未超出法定逮捕条件的限定，附条件逮捕是对法定逮捕标准的分层次适用。

刑事诉讼法规定了逮捕的三个条件，即“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”、“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”。然而，何谓“有证据证明”，要不要有证据上的数量上的限制？对证据的证明力强弱有没有要求？“犯罪事实”是指已经查证属实的事实？还是指一种证据事实？对此法律均无明确规定。“六部委规定”和新修订刑事诉讼法对此的解释在实践中也不好操作，未能解决问题。因此，从法律规定来看，“有证据证明有犯罪事实”并不等于“证据确实充分”和“已经构成犯罪”。从司法实践来看，审查逮捕工作长期以来已形成一套固有的实践标准，即按照“已经构成犯罪”来执行，与起诉标准、定罪标准接近甚至等同，从而保证“诉得出、判得了”，以免“错捕”引起国家赔偿和错案责任追究。从保障犯罪嫌疑人人权的角度，基于我国高羁押率的国情，采用严于法定标准的实践标准是稳妥的，但不利于惩治犯罪和保障侦查取证。因此，附条件逮捕作为一项工作制度，对案件进行分流，对“有证据证明有犯罪事实”按两个层次来适用，一般案件适用目前司法实践中把握的标准，特殊案件适用现行刑事诉讼法规定的起点标准，从而确保逮捕质量，使逮捕措施更好地符合立法精神和价值初衷，充分发挥应有的功能。

（二）职务犯罪附条件逮捕的应然价值

笔者认为，附条件逮捕在职务犯罪案件中适用的应然价值具有双重性，一是保障职务犯罪侦查的顺利进行，二是保障职务犯罪侦查的程序正当性。这二者有层次之分，无轻重之别。

由于职务犯罪的特殊性，附条件逮捕的适用对于程序保障尤其是侦查保障有着更为重要的意义。职务犯罪的特点体现在：1.主体特殊。职务犯罪主体是国家工作人员，不少还身居要职，文化及法律水平高，反侦查能力强，社会关系网复杂。2.犯罪手段隐蔽。职务犯罪大多没有直接的被害人，也极少会留下犯罪活动的证据，如贿赂犯罪通常是行贿、受贿双方秘密地交付现金，没有旁证，也缺乏客观性证据。近年来职务犯罪的手段更是明显呈现出新型化、多样化的趋势，非法行为披合法外衣，如以虚假出资掩盖受贿事实，行贿人送受贿人长期的汽车使用权等。3.窝案、串案、大案比例高。近年来，职务犯罪涉案金额越来越大，涉案人数越来越多，常出现整个单位乃至整个系统大部分领导及相关人员“一窝端”的现象。

基于上述犯罪特点，职务犯罪侦查自然也有不同于普通刑事犯罪侦查的客观规律：1.侦查手段有限，证据大部分是言词证据，易变性大，侦查模式以由供到证为主。2.侦查前期取证艰难。自侦案件刑拘时间很短，在此期间证据难以收集和固定，难以达到“确实、充分”的程度。如最常见的贿赂犯罪系对合犯，对受贿人的查处通常以行贿人为突破口，但短时间内口供难以突破，受贿人又受党纪制约，在对行贿人的刑拘时间内往往来不及对受贿人立案侦查。3.职务犯罪案件后续侦查具有极强的发展性、极大的突破空间，对关键犯罪嫌疑人（通常是行贿人）口供的突破对于有效查办窝、串案往往有决定性作用。保障职务犯罪侦查的顺利进行是附条件逮捕在职务犯罪案件中适用的基本价值和根本追求。

但不容忽视的是，附条件逮捕是以牺牲具体人的人身自由为代价的，且证明标准比一般逮捕要低，因此附条件逮捕很可能会产生“恶”。为了防止“恶”的发生，附条件逮捕制度规定了严格规范的适用条件，并要求进行捕后监督跟踪。在司法实践中，如果逮捕案件的证据达不到定罪标准，往往直至耗尽法定的所有羁押期限才能释放犯罪嫌疑人，而适用附条件逮捕之后，对那些补充侦查后仍不能达到定罪要求的案件，当即撤捕，减少了羁押，保障了人权。因此，保障职务犯罪侦查的程序正当性是附条件逮捕在职务犯罪案件中适用的第二层价值，是一项派生价值。这两层价值具有同等重要性，不可偏废。

二、实务中凸显的问题及原因

（一）有罪判决的重刑率较低

《质量标准》规定，附条件逮捕适用对象仅限于“重大案件”的犯罪嫌疑人，浙江省院2009年印发的《检察机关立案侦查案件审查决定逮捕工作意见（试行）》规定附条件逮捕适用于可能被判处三年有期徒刑以上刑罚的自侦案件犯罪嫌疑人。最高检2013年4月印发的《意见》将附条件逮捕的适用限定在可能被判处五年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人。

但实践中未能在客观上严格遵循关于“重大案件”的相关规定，其原因一是在侦查部门报捕时，根据有证据证明的犯罪事实，犯罪嫌疑人可能被判处三年有期徒刑以上刑罚，但由于捕后引导侦查不力，侦查人员取证能力不佳，职务犯罪侦查本身较艰难，不可预知的证据变化等原因，导致最后只有部分犯罪事实能达到证据“确实充分”的程度。二是虽然依报捕时的证据，犯罪嫌疑人可能会被判处三年以下有期徒刑，但在保障侦查取证的需求下，办案人员结合其他线索，内心确信犯罪嫌疑人还涉嫌其他犯罪事实，可能被判处重刑，案件有深挖价值，但侦监办案人员对后续取证可行性未能科学预判，后续侦查未能取得突破。

（二）相对不诉比例偏高且集中于行贿案件

行贿案件在职务犯罪附条件逮捕的适用中“地位”颇高，浙江省院《检察机关立案侦查案件审查决定逮捕工作意见（试行）》在附条件逮捕的适用范围中明确列举了“与窝、串案密切相关的行贿案件”；某地级市检察院，行贿案件在全年决定附条件逮捕的案件中占比高达近三分之二，而在所有作出附条件逮捕决定的行贿案件中，相对不诉比例达52%。究其原因，一是为了查办相关重大案件。前文已论及，对行贿人口供的突破和固定，在职务犯罪侦查中有着非常关键的作用。而行贿案件为轻刑案件，因此在有构罪把握，且犯罪嫌疑人逃跑、翻供、串供及毁灭、伪造证据的可能性较大的前提下，为了查办窝串案、大要案，而对其决定附条件逮捕。如行贿人高某在捕前拒不供述向杨某行贿的事实，但因为有受贿人杨某的供述，结合其他证据，市院对高某作出附条件逮捕决定。后在侦查人员强大的心理攻势和巧妙的讯问策略下，高某作了如实供述，杨某因受贿罪被判处十年以上有期徒刑。二是依然存在一定的“以捕代侦”思想。在个别行贿案件中，附条件逮捕的适用没有充分考虑到逮捕必要性和后续侦查取证的可行性，而是一味追求打击犯罪。三是对行贿案件证据标准的把握重点有一定偏差。笔者调取了部分作相对不诉的行贿案件的卷宗，发现有些案件存在一个共同特点，就是依报捕时的证据，行贿数额巨大，审查起诉认定的行贿数额也与报捕时相同甚至更高，但存在的问题是，报捕时关于“不正当利益”的证据欠缺，最后作相对不诉的原因也是因为大部分行贿行为谋取不正当利益的目的不能认定。实践中容易出现一定程度的重行贿数额、轻“不正当利益”的倾向，然而“不正当利益”对于认定行贿人的主观方面相当关键，书证和证人证言对此的证明力较强，因此在审查逮捕时对此类证据的审查应当从严，捕后引导侦查取证也应以此为重点。四是由于认识规律和诉讼规律的局限性，后续取证情况和案件处理结果具有不确定性。

（三）捕后跟踪监督机制有效性不强

对于基层院提出附条件逮捕意见的案件，捕前基层院侦查部门和市院侦监处交流沟通较好，有助于侦监处承办人了解案件背景、侦查方案、取证能力和深挖价值，从而在审查逮捕时作出科学判断。但捕后监督跟踪机制还没有足够规范，有效性还需加强。在《意见》出台之前，相关文件仅对捕后监督跟踪机制作出泛泛规定，不具有可操作性，因此存在只重发《补充侦查提纲》，忽视捕后书面审查的现象。《意见》出台后，对定期审查的具体程序作出明确规定，但市院侦监处的执行重点一般在于两个月羁押期限届满前《补查情况审查意见书》的制作，对捕后第一个月届满前五日的审查不够重视，对捕后侦查部门执行《继续侦查取证意见书》的情况缺乏动态监督，在有效引导侦查取证上还需进一步加强。

三、关于几个基本问题的思考

（一）附条件逮捕适用的基本原则

逮捕措施的适用有一个基本原则，即比例原则。该原则起源于德国，“要求国家行为所达到的目标与对公民权利的影响之间要保持一定的合理的比例关系[4]。”因此，逮捕措施的适用有严格限制。西方国家，保释是原则，未决羁押①西方国家的逮捕只是一种行为，羁押并非逮捕的自然结果，是否羁押还需法庭审理。因此，我国的逮捕在实质上与西方国家的未决羁押相同。是例外，我国由于公民法律素养不高、保释制度不完善、没有建立起真正的信用制度，实践做法往往导致逮捕是原则，取保是例外。

附条件逮捕比一般逮捕更易侵犯人权，更易发生程序不当，因此其适用是不得已的，应具有谦抑性、非常态性。一般逮捕与附条件逮捕应是法定逮捕条件下原则与例外的关系，因此附条件逮捕的适用除应遵循比例原则外，还应坚持最后性原则。基于比例原则和最后性原则，应明确以下两个问题：

1.附条件逮捕的适用范围。在西方国家，适用未决羁押的前提条件是严重犯罪。[5]我国附条件逮捕的适用范围是“重大案件”。《意见》绝对排除了可能判处五年以下有期徒刑的轻罪案件，而且是从征求意见稿的“三年以上”提高到“五年以上”，可见是为了对附条件逮捕制度的严格规范，防止扩大化适用。“可能判处的刑罚”为宣告刑，而非法定刑，应结合事实、情节、量刑指导意见及实践中的量刑情况进行综合判断。侦查部门对行贿人适用附条件逮捕的需求较高，但是行贿犯罪系轻罪，能符合“五年以上”要求的很少，这更需要办案人员转变思维、提高业务能力，严格准确的执行《意见》要求。建议在以下两种情况下才可对行贿人适用附条件逮捕：一是依犯罪事实，行贿人可能被判处五年有期徒刑以上刑罚；二是根据行贿数额，受贿人可能被判处十年有期徒刑以上刑罚。

2.附条件逮捕的适用比例

既然附条件逮捕的适用是一种例外，具有最后性，其在逮捕案件的适用率上应该保持在较低比例。有部分学者主张3%的比例。笔者认为3%作为普通刑事犯罪案件附条件逮捕适用的比例较为合适，但职务犯罪案件侦查具有特殊性，3%的比例过低，不利于实现附条件逮捕制度在职务犯罪案件中适用的应然价值，因此建议以15%作为参考比例。当然，该比例仅具有参考意义，而不具有绝对性，实践中附条件逮捕适用的指标综合因素强，个案差异大，各地具体情况不同，很难用一个具体的尺度去衡量，亦很难有一个标准的比例去衡量，但总体上应以帕累托定律②即在任何一组东西中，最重要的只占20%，其余80%尽管是多数，却是次要的。，即二八定律作为大标尺。

（二）证据标准的理解适用

“现有证据基本上能够认定犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，只是略有欠缺或较为薄弱，需要在捕后进一步完善定罪所必需的证据。”这样的表述说明附条件逮捕案件的“事实、证据离定罪的要求虽然有所欠缺，但达到了‘八九不离十’的程度。”[6]笔者认为，这是采用了高度盖然性的证明标准。《意见》还规定，对于根据《质量标准》规定“不属于有证据证明有犯罪事实”情形的，不能适用附条件逮捕制度，这就明确了附条件逮捕“回归法定逮捕条件”①肯定说认为，附条件逮捕实质上是对刑诉法规定的逮捕条件的回归。的实质。根据这正反两方面的界定，笔者认为在职务犯罪案件中对“基本构成犯罪”应从以下几个方面来理解：

1.现有证据足以证明犯罪主观方面要件

《质量标准》明确规定“现有证据不足以证明犯罪主观方面要件的”不属于“有证据证明有犯罪事实”的情形，因而只有证明犯罪主观方面的证据确实、充分的，才能适用附条件逮捕制度。例如在行贿案件中，当“为谋取不正当利益”不能认定时，就不能对犯罪嫌疑人适用附条件逮捕。

2.其他犯罪构成要件事实均有证据证明

笔者认为，适用附条件逮捕的案件，不能有四个犯罪构成要件中某一要件完全缺失的情形。例如在受贿案件中，若关于犯罪嫌疑人的国家工作人员身份无任何证据予以证实，则不能适用附条件逮捕。

3.证据有所欠缺需要补强

笔者认为，证明犯罪构成要件事实的证据应达到一般盖然性的证明标准，即成立的可能性大于不成立的可能性。例如在贪污案件中，书证和证人证言证明一项虚假开支和假发票均系犯罪嫌疑人经手并签字，犯罪嫌疑人具有国家工作人员身份，银行汇款凭证证明单位就该虚假项目拨付的款项最终汇入犯罪嫌疑人账户。那么在该案中，虽然没有犯罪嫌疑人的有罪供述，但是也可适用附条件逮捕。在行贿案件中，犯罪嫌疑人供述证明了行贿事实和行贿目的，书证证明了犯罪嫌疑人的请托事项和谋取到的不正当利益及受贿人的国家工作人员身份，虽然没有取得受贿人的供述，但可以适用附条件逮捕。

4.待证明的犯罪构成要件一般只有一个

需补强的证据可以有多个，但是待证明的犯罪构成要件一般应只有一个。因为若是有两个以上犯罪构成要件都需其他证据予以补强，则与“八九不离十”的要求过远，逮捕风险会大大提高。例如在滥用职权案件中，现有证据足以认定犯罪嫌疑人的身份、滥用职权的主观故意和客观行为，但是关于造成的损失数额未取得鉴定意见，此时若依常理推断损失数额达到构罪标准的可能性较大，则可以适用附条件逮捕。如果在该案中，还同时存在“国家机关工作人员”的证据不足，则不可适用附条件逮捕。

（三）关于“附条件”的理解

“附条件”一词容易让人产生存在两个逮捕条件或降低法定逮捕条件的误解。笔者认为，“附条件”是指附有补证可能性条件，即“经过进一步侦查能够收集到定罪所必需的证据”。对此，需要审查逮捕人员结合全案现有证据和证据欠缺情况，基于侦查方案、取证技术和侦查能力等客观条件形成内心确信，不能主观臆断。“能够收集”表面的是确定性和有把握性，而不是可能性。如果所欠缺的证据已经灭失或者丧失取证条件，则不属于“经过进一步侦查能够收集到定罪所必需的证据”。“定罪所必需的证据”表明捕后两个月侦查羁押期限届满时，所收集的证据应当足以认定犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪，事实清楚、证据充分，能够排除合理怀疑，符合起诉条件和有罪判决标准。

四、完善附条件逮捕工作机制的建议

（一）有效构建侦、捕、诉衔接机制

曹建明检察长在刑事诉讼法修改后专门就强制转变和更新执法理念提出：“要始终坚持强化法律监督与强化自身监督并重。”[7]侦查监督部门应增强监督思维，减少配合思维。

在职务犯罪附条件逮捕工作中，一要审慎开展对个别重大案件、窝串案的提前介入侦查。确立依侦查部门申请和上级院侦监部门主动决定相结合的启动程序。为防止削弱审查逮捕的中立性和制约侦查部门的侦查自主权，侦监部门提前介入的重点不在于引导侦查取证，而在于监督侦查行为的合法性。这就有利于实现职务犯罪附条件逮捕的保障程序正当性的价值取向。二要强化对继续侦查取证可行性的审查。对取证可行性的判断依靠审查逮捕人员的内心确认，具有很大的或然性。侦查部门对侦查潜力最为了解，应要求侦查部门提供继续侦查取证的可行性分析报告，审查逮捕人员应结合证据缺陷和该分析报告对取证可行性作出专项风险评估。三要注重捕后跟踪监督。审查逮捕人员要提高《继续侦查取证意见书》的针对性和可操作性，杜绝“加大讯问力度”、“收集证明犯罪事实的其他证据”这样空泛的公式化的意见。重视捕后第一次定期审查，因为第一次审查能及时了解侦查工作进展，督促侦查部门执行《继续侦查取证意见书》，检验取证可行性，从而有助于引导侦查方向、收集定罪证据。在捕后第一个月期限届满前五日应有重点、有针对性的向侦查部门详细了解案件进展，并提出有效意见。捕后两个月侦查羁押期限届满前十日的第二次审查需要制作审查意见书，主要内容包括：执行逮捕后是否就所欠缺的证据进一步侦查取证；已经获取的证据之间能否相互印证、足以证实犯罪；对犯罪嫌疑人有无继续羁押的必要。

侦监部门应重视与公诉部门的沟通:第一，审查逮捕人员对证据条件、可能的量刑、取证可行性及后续侦查取证意见有疑问时，应听取公诉部门意见，必要时还可征求书面意见。第二，《意见》明确规定附条件逮捕案件的报备材料应当同时抄送公诉部门。在捕后引导侦查中，侦监办案人员要及时向公诉部门反馈侦查动态，并听取意见，以保证附条件逮捕后的补侦工作更加科学、规范、切实可行。

对于逮捕风险较大，但案情重大、确有逮捕必要的案件，应召开检委会会议，并要求两级院侦查、侦查监督、公诉部门负责人列席，在对案件进行综合分析以后，作出稳妥决定，防止因个人认识错误或仅仅出于部门利益而草率决定。

（二）完善外部制衡机制

1.辩护权保障机制

审查逮捕具有司法权属性，应引入“三角构造”的诉讼化运作方式。为保障附条件逮捕的程序正当性，对于拟作附条件逮捕的案件，除应遵循“每案必提”的要求外，还应当注重听取律师意见。“偏听则暗，兼听则明”，附条件逮捕作为最严厉的刑事强制措施，作为一种例外的审查逮捕工作机制，充分保障辩护权的行使有助于审查逮捕人员作出准确、科学的判断。《意见》第八条规定在审查逮捕阶段应当讯问犯罪嫌疑人，并听取受委托律师意见。从《意见》的规定来看，有将“听取律师意见”作为附条件逮捕适用的必经程序之意。除发表法律意见外，辩护律师还应享有在附条件逮捕措施适用不当时申请异议的权利，以抑制附条件逮捕的滥用。

2.人民监督员参与机制

最高检颁布的《关于实行人民监督员制度的规定（试行）》第十三条规定，人民监督员对人民检察院职务犯罪案件中犯罪嫌疑人不服逮捕决定的，可以实施监督。因此，在附条件逮捕制度中引入人民监督员机制于法有据。人民监督员参与的程序包括：第一，捕后参与。由于审查逮捕时间很紧，人民监督员捕前参与不具有现实可行性。并且，侦查初期保密要求高，案情亦不宜透露。第二，参与案件范围应为提出异议的案件。第三，参与方式包括阅卷、口头了解案情、审查律师意见等。第四，意见发表包括口头和书面形式。需明确的是，因为审查逮捕和法律监督是检察机关的法定专门职能，人民监督员的意见仅具有参考性。

（三）建立科学的附条件逮捕质量责任追究机制

从诉讼规律来说，逮捕决定做出时，案件尚处侦查初期，后续侦查空间较大，证明标准不同于起诉标准和有罪判决标准，因此完全以案件是否起诉、是否作出有罪判决来判定案件质量是不科学的，否则逮捕之后的审查起诉和审判环节就无任何意义了。附条件逮捕作为逮捕措施的例外适用，证据标准低于一般逮捕，是为顺利查办重大案件，为平衡安全价值和自由价值而冒的风险，后续侦查的变数难以准确估计，因此处理结果更加具有不确定性。笔者认为，应在办案人员可控的因素内追究办案质量责任，应摒弃结果归责标准，确立“故意或重大过失”和“程序不当”的主客观相统一标准。在以下几种情况下才能追究附条件逮捕的质量责任：一是违反《意见》规定的程序。如未进行捕后跟踪监督，未按要求进行定期审查，应当撤销逮捕决定而未予以撤销。二是对证明标准的把握有重大错误。比如对明确属于《质量标准》中“不属于有证据证明有犯罪事实”的情形适用了附条件逮捕。三是对“重大案件”的把握有明显错误。如对最高法定刑在五年有期徒刑以下的案件或是依犯罪事实、情节不可能在五年以上量刑的案件适用了附条件逮捕。在行贿案件中，对不仅行贿人不可能在五年以上量刑，受贿人也不可能在五年以上量刑的情况适用了附条件逮捕。四是明知定罪所必需的证据已灭失或者完全丧失了取证条件而适用附条件逮捕的。

[1]汪建成.附条件逮捕改革述评[J].烟台大学学报（哲学社会科学版），2009，（4）.

[2]李奋飞.对“有条件逮捕”的质疑[EB/OL].(2007-06-08)[2015-08-30].http://vip.bokee.cm/20070608304431.html.

[3]孙长永.刑事证明责任制度研究[M].北京：中国法制出版社，2009：83.

[4]张剑峰.逮捕制度新论[D]吉林大学：2013.

[5]陈瑞华.未决羁押制度的理论反思[M].北京：北京大学出版社，2004：9.

[6]朱孝清.论附条件逮捕[J].人民检察，2010，（9）.

[7]曹建明.转变和更新执法理念 确保刑诉法正确实施[N].检察日报，2012-7-23.

责任编辑：黄晓玲

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2095－2031（2015）06－0101－05

2015－09－20

李雪蕾（1985－），女，湖南怀化人，浙江省杭州市经济技术开发区检察院助理检察员，从事检察理论研究；陈伟龙（1983－），男，湖南衡阳人，浙江省台州市文联副主任科员，从事检察理论研究。