抽逃出资禁止规范的变革

曹兴权

抽逃出资禁止规范的变革

曹兴权*

法定最低实缴资本原则被取消后，禁止抽逃出资的公司法规范依然有其存在价值，但解释规范的思维应当作相应转化。该规范的公益保护色彩逐步淡化，其价值不在于直接维系市场经济秩序，而在于保护个体利益。该规范保护的主体多元，并且除极端情形外，债权人保护仅具有间接效果。在论证抽逃出资行为的构成及民事责任的承担时，应将抽逃出资作为推理的小前提而非大前提，以使抽资行为的判断实现从价值到事实的转化。法院对待抽逃出资禁止规范的思维已有所转化，需坚持理性立场并且继续推进这些转化。

公司资本 抽逃出资 公司债权人保护 私益规范 公益规范 法律解释 法律推理

一、抽逃出资禁止规范当何去何从①公司资本制度变革后，资本法定最低及最低实缴规则还存在于少数领域。抽逃出资禁止规范在不同领域的价值不同。为行文方便，本文的讨论仅针对不实施法定资本规则的领域。

抽逃出资、虚假出资、公司虚报注册资本，被认为是有关主体在利用公司企业形态过程中损害社会经济秩序的三大恶行。为此，《公司法》第35条、第91条分别针对有限公司和股份公司作了禁止性规定。第35条规定，“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第91条规定：“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。”2014年的公司法修正案通过后，这些条款被原封不动地保留下来。有限公司股东在公司成立后抽回出资行为、股份公司股东或发起人在设立过程中抽回其股本与注册资本的行为是密切相关的，抽资禁止规范的目的在于确保法定最低及最低实缴资本要求的落实。在取消注册资本法定最低及最低实缴资本的规范时，为什么抽逃出资禁止规范被保留呢？是由于立法者的疏忽所致②对此次立法中表现出的过强政治推动色彩以及立法者仓促的批判事实上大量存在。当然，政策推动和仓促立法并非不能够促进理性制度的产生，这种批判本身是与对修改后的制度本身的合理性批判分开的。，还是因为废除此类规范本身并无必要？法定资本制表现为由一系列核心规则、相关规则构成的规则群。事实上，注册资本刚性要求不仅涉及此次修法涵盖的实收资本（原第7条）、法定资本最低限额（原第23条、第26条、第59条、第81条及第178条）、股份公司发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额（原第77条）、分期缴纳规则（原第26条、第81条及第84条）、货币出资最低比例（原第27条）、法定验资程序（原第29条及第84条）、有限公司股东名称对股东出资额记载与登记（原第33条）等内容，也应当涉及票面股规则、折价发行禁止规则、分红限制规则、抽逃出资禁止规则甚至变相抽逃出资禁止规则等。针对禁止抽逃出资的恶行，我国专门规定了严厉的行政责任和刑事责任。《公司法》第200条（原第201条）规定行政责任：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。”《刑法》第199条规定抽逃出资的刑事责任：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽 逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。”在经济秩序管理的所有行政处罚中，针对抽逃出资行为的处罚较为严重。刑事责任也如此。构成抽逃出资罪的，对个人“处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金”，这要比针对欺诈发行股票债券、隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、编造并传播证券期货交易虚假信息罪等明显严重恶行的处罚严厉得多。在现实中，抽逃出资罪、虚假出资罪因在很大程度成为企业家的口袋罪而广受批判。不过，这在公司资本制度改革后已有很大改变。2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第158条、第159条的解释》，将抽逃出资罪的规定仅限于适用依法实行注册资本实缴登记制的公司。顺应刑法的修改，禁止抽逃出资的公司法规范是否也将变动以同样限制适用于那些依法实行注册资本实缴登记制的公司呢？这属于未来立法的问题。现实问题是，在相关条款不变的情况下，如何适用抽逃出资禁止性规范？

法律规范的解释立场在很大程度上影响法律适用。公司制度的立法变革应当影响法官的立场并且由此改变未来审判的结果。在立法者看来，公司制度特别是注册资本要求是保护债权人的必要手段③Peter O.Mülbert,A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection,ECGI Working Paper,No.60/2006.，抽逃注册资本因必然破坏债权人的交易预期而应受禁止。无论是基于历史逻辑进行理论推演还是基于现实逻辑进行实证考察，几乎都可得到以下结论：将债权人保护作为公司资本制度基础的假定，“是外界强加给公司资本的一种‘幻想’”。④邹海林：《公司资本的功能定位和制度选择》，商事法的结构模式与制度创新论坛“公司资本制度的现代化”学术研讨会论文（2014年4月）。法定最低资本额“不具有债权人保护的功能，更不能作为债权人保护的一项措施”。⑤朱慈蕴：《法定最低资本制度与资本充实》，载《法商研究》2004年第1期。“授权资本制框架内，法定资本规则依旧存在。”⑥傅穹：《法定资本制：诠释、问题与检讨——公司不同参与人的利益冲突与衡量考察》，载《南京大学法律评论》2002年春季号。显然，如果从资本与债权人保护的逻辑关系进行推导，授权资本制中似乎不应当存在一些法定资本的规则，因为授权资本制不利用资本作为债权人保护工具。但实际情况却相反。授权资本制资本模式中也存在一些刚性的资本财务规则。当逻辑推演结论与经由历史演化形成的制度实际相冲突时，理性做法应当是反思用以支撑我们逻辑推演的假定，质疑其本身的合理性。也就是说，我们不能简单地认同法定资本基于债权人保护的目的并由此推出取消法定资本制度后债权人保护将受到严重影响的结论，也不能简单地推导出取消法定资本之后那些以债权人保护为目的的相关规则也应当被取消。当然，我们也不得忽略这些规则背后的本来保护目的。公司法需保护股东和债权人的利益，股东的保护需要利用公司法规则，但债权人的保护目标并不一定要在公司法中实现。也就是说，即使公司法中不存在专门保护债权人为目的的规则，债权人也能够通过公司法的有效实施并且利用其他法律来获得有效保护。对债权人来说，无论是自愿债权人还是非自愿债权人，维系公司良好信用是获得有效保护的基础。通过公司经营行为以及能够反映或者影响公司经营行为的综合财务信息、管理信息、公司发展及盈利预测、主要股东及管理者个性品行等信息，是用以开展公司评价信用的最核心要素。如果说注册资本是用以信用评价的一个要素，那么它也仅仅是一个无关紧要的参考要素。所以说，公司债权人保护的基础，不仅要实现从资本信用到资产信用的转化⑦赵旭东：《从资本信用到资产信用》，载《法学研究》2003年第5期。，而且还要实现从财务信用到行为信用的转变。因为资本之于债权人保护预设的虚幻性，公司债权人保护策略应当实现从财务规范到行为规范的转变。⑧曹兴权：《公司债权人强制保护策略的变革：从财务到行为》，商事法的结构模式与制度创新论坛“公司资本制度的现代化”学术研讨会论文（2014年4月）。

这些认识上的变化是否会有意无意地影响法官判断呢？答案是肯定的。最高人民法院在提审(2011)民提字第86号案时的推理，就是基于行为论证的逻辑而展开的。在该案中，被告华泰公司向另外一被告通泰公司增资5000万，使后者的注册资本从5000万元增至1亿元，此后通泰公司通过直接或间接的方式转入华泰公司5000万。最高人民法院在再审中认定，注册又抽回的行为违反了股东不得滥用公司人格的规定，降低了通泰公司承担民事行为责任的能力，本质上严重损害了债权人的利益，违反了资本法定原则，支持二审法院所作的华泰公司对通泰公司对外债务以在出资额的范围内承担补充给付责任的判决。需要注意的是，该案的原终审法院天津市高级人民法院认定，股东抽逃出资因属滥用股东权力的行为构成对《公司法》第20条的违反而为不当，而非直接违反第35条而为不当，并且由此判定股东对债权人直接承担责任。⑨当然，这引发另外一个问题。该案中的抽逃出资是以具体的交易行为实现的。事实上，公司法司法解释三第12条所列的几种情况在本质上将表现为各种不同的交易。法院对抽逃出资行为的否定事实上是对这些交易行为的否定。依据合同法，否定这些行为的依据在于合同无效规则：或者违反法律行政法规的强制性规定，要么构成严重的欺诈或恶意串通损害他人利益，要么损害公共利益，要么是以合法形式掩盖非法目的。要适用以合法形式掩盖非法目的去否定这些交易，这些交易的产生应当符合公司内部的决策规则。在实践中，基于行为是否正当而非基于是否抽逃出资去裁判的案例相当普遍。法院的这些努力，预示着变革抽逃出资禁止规范的有益方向。

取消公司资本的法定最低与实缴最低规则后，股东抽逃出资的行为依然会存在。无论如何，抽逃出资行为将会直接对公司并且由此间接给股东乃至债权人带来负面影响。因此，保留股东不得抽逃或者抽回资本的禁止性规范具有很重要的指导性意义。⑩当然，《公司法》第200条关于对股东与发起人抽逃出资行为进行行政处罚的规定，也应当如刑法解释那样限制在特定范围内。在公司资本制度改革后，抽逃出资禁止行为本身不再涉及太多的公共管理利益了。对此，本文将在下一个部分讨论。就此而言，我们不能期望立法者取消该规范并由此理顺司法立场。公司资本制度变革后抽逃出资禁止规范的何去何从，与其说是公司法的立法问题，不如说是法律解释问题。只要法官在解释适用中坚持合理立场，问题可以得到迎刃而解。关键是，必须找到我们对待这些既有规范的理性立场是什么。既有理论研究成果和司法活动经验已经展示出理性立场的一些应有内涵，而公司资本制度的变革无疑是促使我们再次进行全面探讨的契机。基于此，本文拟从规范性质、保护主体及论证逻辑等三个方面展开讨论。虽然抽逃出资禁止规范的相关案例涉及股东保护及债权人保护两大目的，但现有理论多是从债权人保护的角度加以论证的。从制度本源看，在公司债权人保护上实现从财务策略到行为策略的转化是必须的⑪在正面，应当关注公司良好的治理行为；在反面，应当及时而有效地否定那些可能对公司偿还能力产生不良影响的不当交易行为。抽逃出资而赖以进行的行为，即属于后者的一个类型。。也即，即使专门讨论公司债权人保护，也应当基于股东抽逃出资涉及到的股东与公司行为来考虑。本文以下讨论也建立在此基础上，主要从抽逃出资赖以进行的相关行为对公司及债权人影响的角度展开。

二、抽逃出资禁止规范性质的转化：从公益到私益

（一）公益性还是私益性

社会利益是法律的创造者，是法律的唯一根源，法律为利益保护而生。⑫张宏生、谷春德：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第349～350页。利益及利益格局的发展变化决定着法律的变化。法律所保护的利益，有个体的、社会的以及国家的。个体利益属于私人利益的范畴，而社会利益以及国家利益在广义上属于公共利益的范畴。当然，在狭义上讲，社会利益仅指公共利益，属于社会上不确定的大多数人的利益；⑬公共利益在受益对象上具有不确定性，因为公共利益的受益人不是某个具体的个人或群体。参见王利明：《物权法草案中征收征用制度的完善》,载《中国法学》2005年第6期。国家利益仅指国家这种个体的利益。法律保护利益的手段，不外乎自治和强制两类，法律规范也分为任意和强制之别。如果法律规范仅涉及当事人之间的利益，多为任意规范；法律规范的目的主要在于保护国家利益、社会利益和第三人利益的，多为强行规范。⑭张广兴：《法律行为之无效——民法通则到民法典草案》，载《法学论坛》2003年第6期。一般而言，私法中的规范多以保护私人利益为主，行政法规范多以保护公共利益为主，而刑法规范几乎是在保护社会公共利益。当然，这并不意味着私人利益的保护不需要强制规范、公共利益的保护不需要任意性规范，也不意味着私法中不存在保护公共利益的规范、行政法中不存在保护私人利益的规范。民法的公法化、商法的公法化这种现象本身就针对私人利益保护越来越倚重强制性规范的状况，而违反行政法的强制性规范并不必然导致合同无效。“违反公法的法律行为是否无效，必须探究公法的目的,并运用比例原则来限制对公法目的的解释，以进一步区分公法责任与私法责任。”⑮谢鸿飞：《论法律行为生效的适法规范》，载《中国社会科学》 2007年第6期。就此而言，为合理适用法律，需要区分强制性规范所保护利益的私益与公益。

强制性规范的判断标准是规范本身是否可以由当事人进行变更和排除，而不在于规范的法律后果采用何种形式。⑯钟瑞栋：《民法中的强制性规范：公法与私法接轨的规范配置问题》，法律出版社2009年版,第28页。《公司法》第35条和第91条归属强制性规范的范畴无疑，公司不得在章程中排除适用。关键是，该些条款是否存在法定例外，是则属于限制性规范，否则可归为禁止性规范。依据第35条，有限公司的股东不得抽逃出资。第74条规定的异议股东股权回购请求权仅仅针对无理由长期不分红、反对分立与合并以及经营期限届满而继续延期的三种情况，并且这三种例外情况在客观上是抽回而不是第35条所言的抽逃。就此而言，第74条并非第35条关于有限公司股东不得抽逃出资规则的例外，第35条属于禁止性强制性规范。第91条是针对股份公司发起人、认购人的行为。根据该条，除非发生未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形，发起人、认股人不得在缴纳股款或者交付抵作股款的出资后抽回其股本。第91条关于未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形以及第142条关于公司回购是否构成该例外呢？从体系上考察，第91条的目的在于规范股份公司设立中的行为，而非第35条所指公司成立后的行为。⑰针对宁波市工商行政管理局《关于可否对拟设公司或其股东进行处罚的请示》（甬工商企[1996]206号），国家工商行政管理局《关于可否对拟设公司或其股东进行处罚问题的答复》 （工商企字[1996]第312号，1996年11月26日）认为，在公司设立过程中，登记主管机关发现股东或发起人虚假出资，可以依据《公司法》、《公司登记管理条例》对股东或发起人进行处罚。在公司尚未成功设立的过程中，发起人、认购人不得抽回股本；在未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形，发起人、认购人抽回股本是当然结果，不属于那种不得进行可能危及公司财务状况的抽回之例外。第142条针对公司已经成功设立的情形，无法成为设立中禁止行为的例外。⑱当然，因第142条的存在，股份公司股东抽回出资的合法情形要比在有限公司少得多了。即便如此，第142条也表明，在华公司设立后抽回或者退股行为本身也并不直接等于“恶”，而是需要对该类行为进行合理性、合法性的再判断。

《公司法》第35条和第91条的强制性规范保护何种利益呢？⑲为便于讨论，本文在有限公司与股份公司中统一使用抽逃的表述，并且在讨论时不区分第35条和第91条。当然，本文行文主要针对第35条。从第35条的行文看，保护公共利益的色彩较为浓厚。第35条所言行为重点在于禁止“逃”而非“抽”，“逃”的表述本身即表明立法者对那些在本性上属于恶行的厌恶。如果将禁止抽逃定性为落实法定资本制度的必要保障、认为法定资本制度具有限制公司设立以及保护债权人的社会政策目标预期功能的话，那么该规范的公益性色彩也是自不待言的。当然，限制公司设立的假定具有将公司制度、有限责任定性为某种恶的意味。虽然这种定性本身是不恰当的，在历史上曾经出现过的不恰当看法在当下已经完全消失。但是认为有限责任制度不利于债权人保护的看法流传了下来，通过资本门槛强化债权人保护也就成为主要的社会公共政策预期。问题是，资本门槛、抽逃出资禁止规范本身是否具有保护债权人的直接目的。对此，本文将在下一个部分讨论。

回到抽逃行为本身。虽然立法者对“逃”之类恶行直接进行道德否定和法律否定，但是如果回到抽逃行为赖以实现的具体交易行为时我们会发现，其实抽资的行为并非完全不正当，并非所有的抽资行为都是在逃避出资义务。因此，仅仅根据“逃”的主观目的进行简单判断的做法违背市场实际。将那些表现行为都界定为违反公共利益保护目的，无疑过于武断。也就是说，将《公司法》第35条和第91条界定为私法规范，在判断其保护利益的公私属性时，虽然根据字面含义容易得出结论，但一旦回到具体行为则将出现判断难题：此类行为是否就一定是“抽逃”呢？

当然，将《公司法》第35条和第91条界定为公法规范也未尝不可。这两条及第200条的内容，都可以纳入公司登记有关管理制度中，事实上公司登记管理条例也已经纳入。刑法也直接规定了抽逃行为的刑事责任。在抽逃出资禁止规范被界定为公法规范后，抽逃出资禁止规范保护利益的公共属性是相当明显的。工商机关有维护公司有关经济秩序之责，抽逃出资将破坏市场经济秩序，当然也破坏公共管理制度中的管理秩序。查处抽逃出资行为，追究行为主体的行政责任和刑事责任，是维护公司制度乃至经济秩序的必要手段。⑳工商机关查处此类行为的新闻报道不时出现。当然，取消针对该类行为的犯罪，并且同时修改登记规则后，如何从私法规范的角度判断此类强制规范保护利益公私属性的问题将依然存在。

（二）基于抽逃出资行为效力判断的考察

从合同效力瑕疵的判断中可窥探规范保护的私益与公益。社会公共利益是社会上大多数成员的利益，是全体社会成员的最高利益，因此违反社会公共利益的合同无效已成为各国立法所普遍确认的原则。㉑《合同法》第52条所列一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益以及违反法律、行政法规的强制性规定的表述在逻辑上是有问题的。一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益的，并不必然导致损害公共利益，而其他几种情况均属于损害公共利益的一些具体表现形式。如果仅损害一方当事人的利益，那么合同可被撤销；如果损害第三人的利益，则合同效力待定。在本质上，合同一方当事人的利益与第三人利益都属于私人利益，只不过后者带有某种程度的公共性色彩。就此而言，我们有必要对私法乃至行政法的那些强制性规范保持谨慎心态，以便恰当地区分出该规范保护利益的公私属性。从合同的无效、可撤销、效力待定状态的判断，可推导出导致这些效力状态的相关法律规范所保护的利益。不过，这容易陷入循环论证。因此通过立法罗列导致合同无效具体情形的处理方法显得很有必要，《合同法》第52条即采用此类方式。如果商业活动属于交易行为的范畴，并且也能够从合同法所列的几种具体形式中得到该交易行为无效的合理结论，那么导致无效的相关刚性规范即属于保护公共利益的公益性规范；如果难以推导出合同无效或者确定合同无效将有失公平或者违背一般常识，那么将此类作为交易行为刚性底线的规范归入保护私人利益的私益性规范则更加合理。

根据原《公司法司法解释》（三）第12条，除“其他未经法定程序将出资抽回的行为”兜底性规定外，公司抽逃出资的行为具体表现为将出资款项转入公司账户验资后又转出、通过虚构债权债务关系将其出资转出、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、利用关联交易将出资转出等四类。㉒严格讲来，这四类行为并不能涵盖所有情形。从市场交易行为的角度解析，将出资款项转入公司账户验资后又转出，要么是公司借贷或赠与给该股东或者与股东有关的其他主体，要么是该股东与股东有关的其他主体直接侵占公司财产；通过虚构债权债务关系将其出资转出，应当虚构一个交易行为并且以履行该交易的方式转出出资；制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配表现为公司的虚假财务行为和不当利润分配行为；利用关联交易将出资转出则要签订以公司为一方当事人的各类关联交易的合同。直接侵占公司财产本身违法，行为当然无效，通过此方式来抽逃出资的行为无效，但法律上的否定是基于侵害财产的非法行为而非抽逃出资的非法目的。该目的之所以存在，多因为原告诉求“是”而“是”。 公司借贷或赠与该股东或者与股东有关的其他主体的行为之所以无效，或者是因不当关联交易（与利用关联交易将出资转出的表现一致），或者是公司内部意思表示瑕疵而又不存在善意第三人保护的情形，或者是被确认为以合法形式掩盖非法抽逃出资的非法目的。但在被确认存在这些情况时，判断本身带有不确定性。在司法实务中，将公司资金通过交易的方式转出但短时间之内又转回的行为，一般被认定为抽逃。但是如果是较长时间后转出，则可能不认为是抽逃。一进一出之间的时间因素成为判断的关键，而时间的长短本身带有随意性。前两类被否定，并非一定基于抽逃出资的非法目的，即使基于非法目的，也可能与第三类的所谓目的一样，多因原告诉求“是”而“是”，或者监管机关的如此主张。针对黑龙江省工商行政管理局《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示》（黑工商函[1999]11号），国家工商行政管理局《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的的请示》（企指函字[1999]第6号，1999年4月27日）认为，公司股东为规避法律、法规的规定，以借款方式全额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理。试想，监管部门怎么判断出该类交易就一定是基于逃避出资的目的呢？虚构债权债务关系所表现出的交易当然不受法律支持，因为该交易关系事实上并不存在。从此类虚构行为，容易推导出行为背后抽逃出资的目的。虚假行为因为虚假而具有恶性，再加上抽逃出资的恶性，当然被判定为无效。通过虚假财务行为进行利润分配最终将落脚于不当利润分配行为，因此不当利润分配是判断的基点。公司法对利润分配有规定，违反该规定的分配行为无效，股东分配的利润应当退回。如果还存在虚假财务行为，则更应被否定。但是，何以在不当利润分配或者虚假财务行为与抽逃出资目的之间建立必然联系，则相对困难；并且，抽逃出资目的控诉本身带有主观性将使得该联系带有较大的不确定性。

如果《公司法司法解释》（三）第12条所列几种表现背后的交易行为本身必定无效，逃避出资的目的是无需证明的，抽逃出资禁止性规定保护利益的公共性容易得以确证。但事实恰好相反。这些行为并不必然导致公司、股东及债权人的利益受损，当然也不一定导致社会公共利益受损。即使利益受损，也存在是损害个体利益还是公共利益的区分问题。并且，即使存在损害公共利益的情况，也并非一定由所谓抽逃出资非法目的所导致。因此，通过考察抽逃出资所指行为的效力我们发现，依然存在认定“逃”的难题㉓并非一旦出现此类行为发生就直接认定构成抽逃出资，在推理时也并非直接将该行为与抽逃出资禁止规则建立联系而是借助于行为效力判断的其它规范。因此，不仅抽逃出资禁止规范本身的公益性疑问，而且它在法律推理中的地位事实上也已经发生变动。对后者，本文将在后一部分探讨。，而所谓的抽逃行为禁止规范在实际中是否一定指向公共利益的保护是不确定的。

（三）从公益到私益

在我国，一般认为社会公共利益包括公共秩序与公共道德两个方面，市场交易行为中的公共利益则主要表现为经济秩序和公共道德。为有效保护经济交往中的公共利益，法律不得不采取强制手段干涉市场主体的合同自由。所以，维护社会经济秩序必然呼唤国家对当事人之间的财产或者服务的交换进行干预。虽然这种干预对于维护当事人之间的实质平等关系、确保个人利益与社会利益之间尽可能保持一致的目的来说是必要的，但是尽可能尊重市场自由、最大限度尊重合同自由也是必要的公共政策。“严格意义的公共利益是发生冲突的合法需求中需要由公共权力来维护的、具有压倒性正义优势的一方需求。公共利益的认定须符合利益冲突标准、法律途径标准和价值比较标准。”㉔刘太刚：《公共利益的认定标准及立法思路——公共利益的概念功能为视角》，载《国家行政学院学报》2012年第2期。在难以确定抽资禁止规范所保护利益的公私属性时，将其归入私益类或许较为理性。

同时，在难以通过合同效力判断去反推强制性私法规范，乃至行政法律规范的公益性与私益性时，对规范进行目的判断是必要的。法律概念在语义学上一直带有目的性，也即与当时对该概念的适用有决定性作用的规范相关。“㉕黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第89页。是规范目的决定了法律概念的功能，而不是相反。”㉖[德]魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版，第92页。探究法律规范的目的，立法背景资料可资借鉴，法律解释方法的运用不可少。需要注意的是，法律解释中必然存在主观解释和客观解释的立场之争。表面上看来严密且确定的概念体系也不是以一成不变的语义学为其基础，而其语义学上的意义一直随着“规范目的”的变化而发生变化。在这个意义上讲，强制性规范所保护利益公与私之区分本身不是一成不变的。一个特定的强制性规范在此一时保护的是公共利益，而在彼一时则可能转化为保护私人利益。事实上，所谓的社会公共利益本身在很大程度上就是一个公共政策，与经济有关的公共政策本身就是与时俱进的。禁止以逃避出资义务为目的的抽资行为，目的在于确保资本法定最低及实缴最低刚性规则的实施，而资本的法定最低及实缴最低规范被认为是具有实现排除任意设立公司、维系市场公司主体信用和秩序等公共目标的价值。如果不考虑功能假定是否成立的问题，仅从表面意义上讲，禁止以逃避出资义务为目的的抽资行为的规范保护的则是公共利益了。实践证明，基于确保公司“优生”的心态而设计的法定资本规则不仅无法达到预设目的，而且还有极大的负面效果。在减少市场管制、减政放权的政策背景中，法定资本规则被取消，禁止以逃避出资义务为目的的抽资行为规范所保护利益的公共性色彩大大减弱，抽逃出资的刑事责任规则也被严格限制在实施实缴资本有刚性要求的少数领域。就此而言，抽逃出资禁止规范保护的利益，几乎实现了从公共属性到私人属性的转化。

不当抽资行为会对公司财产乃至公司独立性带来影响，可能危及公司信用。即使不考虑对公司的负面影响，这些行为中不当本身也应得到法律的负面评价。因此，保留抽逃出资行为禁止规范在现阶段是必要的。不过，既然它已经回归到保护私人利益规范的范畴，经济领域的道德使命无法回避市场自由之基础原则，法院也就不必带着维护公共利益的道德使命感去解释适用了。2014年2月17日最高人民法院修订《公司法司法解释》（三）第12条，取消了原第1项“将出资款项转入公司账户验资后又转出”，但保留了其它几种可以认定构成抽逃出资的情形。在适用抽逃出资禁止规范面对法律解释所列的几种行为时，是以抽逃出资论证的思维去展开还是以其他思维展开呢？这依然是个严肃的话题。如前所述，在出现解释保留的那些情形时，法院的否定意见可以根据这些情形本身的不当，也可以根据抽逃出资目的之不当。但是，如果坚持后一种立场，无疑存在因为原告诉请即认同的尴尬。

在修改前的《公司法司法解释》中，第12条第1项 “将出资款项转入公司账户验资后又转出”、第4项“利用关联交易将出资转出”与其它三项情形有显著不同。第1项、第4项所涉行为本身并非天然具有恶性，无论是将出资款项转入公司账户验资后又转出还是利用关联交易将出资转出，相关的基础行为本身可能是合法、正当的，而其它三项的基础行为本身具有不合法性。因此，除上述尴尬之外，如果法院坚持以抽逃出资论证的思维，无疑将产生武断对待关联交易的风险。如此操作，可以认为依然没有走出将抽逃出资规范作为公共利益保护规范的思维模式。修改后的《公司法司法解释》第12条仅将原版解释中的第1项排除，但“利用关联交易将出资转出”情形依然保留。因此在《公司法司法解释》（三）第12条未作进一步修改的情况下，建议法院转化论证思维，并将“利用关联交易将出资转出”解释为“利用不当关联交易将出资转出”。

其实，工商机关也应当如此。虽然《公司法》对注册资本制度有实质性修改、刑法也彻底改变了抽逃出资罪的立法立场，但抽逃出资的行政监管及处罚规则却没有任何变动。2014年2月19日修订的最新公司登记管理条例虽然删去了最低注册资本限额、企业年度检验等规定，对年度报告公示制度、电子营业执照等内容进行了规定，但抽逃出资行政处罚的规定没有变动。当抽逃出资禁止规范保护的利益从公共转化为私人后，在那些不实施实缴最低规则的领域，不存在维护公共利益而监管抽逃出资行为的必要。工商机关不能够依据不变的法条而坚持不变的监管立场；否则，就会出现因为要监管执法就去监管执法的混乱。

在实践中，有些法院直接根据生效的刑事判决及工商行政机关作出的抽逃出资处罚决定来认定系争案件中某股东的行为构成抽逃出资，并且以此依据来支持原告要求抽逃出资行为人承担民事责任的诉讼请求。行政处罚、刑事判决之类活动的目的在于保护公共利益。因此，此类处理，在禁止抽逃出资规范保护公共利益的法律政策背景中是无可厚非的，但保护的利益已经从公共转向个体的场合则必须谨慎。未来，有关的刑事裁判将会很少再出现。当然，期望相关的行政处罚决定也很少出现。

三、债权人保护：从直接目标到间接目标

私法自治中的国家强制是必须的。国家通过立法、行政或者司法介入市场主体的交易行为的目的在于：保护交易弱者、在个体利益与社会利益发生冲突时维护社会公共利益以及维护特定的交易技术或规律。对于抽逃出资禁止规范而言，由于不属于商业交易技术规范的范畴，其公共利益保护的色彩逐渐淡化并且在不实施资本法定最低及最低实缴的领域已经消失，除实施资本法定最低及最低实缴的领域外，其功能应当定位于保护交易弱者。

在此前语境中，公司资本制度特别是法定资本制度与债权人保护目标建立联系，后者是前者的一个重要功能。在揭开保护债权人功能假定的虚幻面纱后，取消法定资本制度是自然之事。因为该制度不仅不能保护债权人，而且还有激励监管机关“权力寻租”的巨大风险。当然，法定资本制度保护公司债权人上的功能假定至少能给公共执法者以心理安慰。在突然取消该规则后，公共执法者可能存一丝不安：未来该如何保护债权人呢，他们毕竟是公司制度特别是有限责任机制安排中的弱者。取消注册资本法定最低及实缴要求后，皮包公司满天飞的现象可能更加严重，而抽逃出资行为对公司带来损害时也可能导致对债权人的损害。在此心理状态下，依然存在的抽逃出资禁止规则无疑成为执法者用以倾斜保护债权人的最佳工具。在很多场合，心理或者情绪是影响决策的一个关键因素。法官是一个寻求和实现公平与正义的职业。在面对纷争时，主持公道、倾斜性保护弱势群体的利益被认为是法官的天然职责。“以无情的眼光对事，以悲悯的眼光看人。”这被认为是法官在司法裁判中必须坚持的准则。㉗[英]培根：《人生论》，何新译，陕西师范大学出版社2002年版，第216页。问题是，我们能否抱着对债权人的同情㉘因为同情弱者而曲解私法的情形在特定领域比较普遍，如保险人说明义务、不利解释原则、不利格式条款的判断。而如此倚重抽逃出资禁止规则去实现债权人倾斜保护的目标？㉙已经有理论提出，公司保护债权人，其保护的本身在很大程度上就是基于道德考虑。H.Wiedemann,Gesellschaftsrecht I (München,C.H.Beck 1980) p.515.转引自注③，第9页。与之相关的问题是：抽逃出资规范的主要目的是保护私人利益，这个私人主体是否仅是债权人？如果是抽逃出资规范对债权人保护有意义，这个保护效果需要的规范基础是什么？依据该规范基础的论证是否严密？司法实践的情况如何？如何认识股东人格之于债权人保护的影响？针对法定资本规范与抽逃出资规范之上保护债权人的虚幻假定，要抛弃为什么又如此困难？《公司法》第1条也将股东与债权人并列作为保护对象，债权人是弱者，弱者需要保护，但债权人通过哪些法律来获得保护？是不是一定要在公司法中寻求专门保护？如此等等。

以《公司法》第32条、《公司法司法解释》（三）第12条、第14条为关键词，在北大法宝案例库中检索，获得200多个与抽逃出资有关的民事纠纷案例。这些案例的诉讼请求大致分为两类：1.判决股东不得请求返还投资款、股东退股行为无效，这些案例不涉及对债权人或股东的赔偿问题。在股东请求返还投资款、股东退股行为是否有效的争议中，直接保护的对象是公司而非与公司利益有关联的股东或者债权人。2.涉及债权人或股东的赔偿请求。在上述200多个案例中有112个可归属此类，其中二审34个，再审及提审各1个。二审案件，除(2010)桂市民终字第230号（一审认定抽逃出资证据不足）、(2011)怀中民二终字第125号（将补充赔偿责任改判为连带责任）、(2011)沪二中民四(商)终字第1218号改判外，其余均维持原判。再审及提审案分别为(2005)崇民二(商)重字第1号、最高院(2011)民提字第86号，这两个案件都维持原判。适用抽逃出资禁止规范及相关规则去保护股东的案例大量存在的事实表明，该类规范的目的并不仅仅在于保护债权人。股东抽逃出资违反了股东之间的出资协议，其它股东当然可以追究抽资行为人的违约责任，要求其向公司补交并且向自己承担违约责任。同时，抽逃出资的行为必然损害公司财产利益。在重庆(2012)沙法民初字第03465号案中，被告冯某在向公司缴纳25000元出资后又于2002年1月将该25000元从公司取走，原告就要求被告向公司补足其投资并支付利息。

从《公司法》第35条案例的诉求看，抽逃出资禁止规范所保护的利益主体，涵盖公司、股东以及债权人。《公司法司法解释》（三）第12条明确规定，公司、股东或者公司债权人均可以“在公司成立后以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资”。就此而言，我们不能再坚持债权人保护为抽逃出资禁止规范单一目标的不当观念。

从诉讼实践看，债权人依据股东抽逃出资而提出的诉讼请求得到支持的比例并不低。这意味着，抽逃出资禁止规范确实具有保护债权人的效果。为进一步检讨抽逃出资禁止规范在保护债权人上的效果，有必要分析债权人的请求及法院的推理逻辑。如前所述，股东要抽逃出资，必定依赖具体行为。这些行为，或者是直接侵占公司财产，或者是虚构公司的对外债务，或者是真实的关联交易，或者是虚构关联交易，或者是不当分配，或者是虚构财务以进行不当分配。这些行为事实上，离不开公司。公司在这些行为中要么是违法受害人，要么是交易关系的一方主体。在前者，公司财产受到损害，违法行为人向公司承担民事责任；在后者，需要依据《公司法》第21条对关联交易的正当与否加以判断，并由此确定股东是否对公司承担赔偿责任。当公司获得索赔时，民事责任主体的实际赔偿转化为公司的财产。公司的对外债务，再由公司以自己的名义用自己财产进行清偿。拿关联交易来说，如果公司债权人认为该关联交易事实上是为了股东抽逃出资，那么他至多可以结合利用《合同法》第73条的债权人代位权或第74条的撤销权以及《公司法》第21条规定，在自己债权的范围内行使代位权或撤销权。但是，行使代位权或撤销权之后，债权人能否将代公司追回的财产用于自己债权的清偿还存在疑问。依据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定，行使代位权的结果是债权直接得到清偿，不适用入库规则。该条规定，“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”。不过，《合同法》第73条是否排除入库规则而采用清偿规则还不得而知。“虽然法律在字面上没有直接反映出‘入库规则’,但从立法过程中的诸多草案上一直认为有这一规则；债权人行使的是‘代位权’，虽然是以自己的名义，但代位权本身与代位权的客体毕竟不是一回事，代位权的客体是归属于债务人的，故其结果也应归属于债务人。”㉚崔建远、韩世远：《合同法中的债权人代位权制度》，载《中国法学》1999年第3期。不过，可以适用入库规则的风险因司法解释而被排除。《合同法司法解释》（一）第20条的规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。该解释排除入库规则存在的可能性，让代位权实行效果上采取了代位债权人优先受偿的原则。㉛张玉敏、周清林：《“入库规则”：传统的悖离与超越》，载《现代法学》2002年第5期。此外，选择结合适用《公司法》第21条及《合同法》上的债权保全制度，债权人还面临无法获得全部保障的风险。根据《合同法》第73条第2款“ 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担”的规定，债权人仅能够在该不当关联交易造成损失的范围内追索。这些损失，除被抽逃的财物及利息外，其他的很难得以证明。即使能够证明，最终的数额可能远远小于债权人诉求的债权。为避免该类风险在抽逃出资的案例中出现，有些债权人转而依赖《合同法》第20条的法人人格否认的原理。

上述最高人民法院提审的(2011)民提字第86号案即如此。在该案中，原告在发现通泰公司的股东华泰公司有抽逃出资行为时，以滥用公司人格、损害债权为理由要求华泰公司对通泰公司的债务承担连带责任。一审法院认定，华泰公司向通泰公司投资5000万元将通泰公司注册资本从5000万元增至1亿元后，将2200万元转给三个案外人、然后三个案外人通过其他各公司账户最终转给华泰公司，2800万元经通泰公司直接转回华泰公司账户，“因不能提供证据证实系基于其他业务往来而形成的资金流转，亦不能对此转账行为作出合理解释”，认定构成抽逃出资。债权人有理由在向借款人贷款前审查通泰公司担保能力时，相信其财产保证能力是1亿元而不是5000万元，该抽逃行为构成了对原告权益的侵害。“股东抽逃出资行为损害了通泰公司在公司法规定意义上的独立性，滥用了通泰公司的法人独立地位，侵害了浦发银行的利益，故应当在本案其他被告不能承担贷款偿还责任部分，在其抽逃5000万元注册资金范围内对通泰公司的债务承担补充给付责任。”很明显，法院作出最终判决的依据在于《公司法》第20条第3款。该款规定涉及法人人格否认规则，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。利用第20条的好处就在于，可以让抽逃出资的股东对公司的债务承担连带责任，而不仅仅局限于第21条所涉及的公司损失。该立场为二审法院和再审法院所支持。有意思的是，虽然最高人民法院的再审认为，“股东抽逃出资，减少公司资本，损害公司和债权人利益，应当在其抽逃范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任”。但同时坚持，“原审判决认定事实清楚，适用法律正确”。一方面坚持有限的补充连带责任，一方面则将判决基础建立在法人人格否认基础之上，推理依据与判决结果存在矛盾。如果认定应适用法人人格否认，那么对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任就不仅局限于抽逃范围内而是全部了。要在抽逃出资范围内承担连带责任，结合适用《公司法》第21条、《合同法》第73条、《合同法司法解释》（一）第20条，也能够实现。适用《公司法》第21条的前提是存在交易行为。当然，如果没有交易而是直接侵占，根据返还原理也可以推导出适用《合同法》第73条的前提。

其实，该推论以及判决结果上的悖论隐含着公司独立人格对公司债权人乃至股东权利保护的影响问题。只有直接适用《公司法》第20条，对抽逃出资行为的否定才能够与直接保护债权人的规则发生联系，并且由此带上直接保护债权人的色彩。当然，在该场合中，所谓的直接保护债权人也仅仅是带有某种色彩而已，判决的直接依据不是抽逃出资禁止规则而是法人人格否认规则。就此而言，坚持抽逃出资禁止规范具有直接保护债权人效果的论断则过于武断。在适用《公司法》第21条、其他条款中的股东行为禁止规范（如利润分配规范）以及《合同法》第73条时，事实上坚守了公司独立人格的基本原理。公司独立人格原理作为一种财产分割机制，不仅分割股东与公司积极财产（资产），也分割公司债务与股东消极财产（债务）。㉜Henry Hansmann &Reinier Kraakman,Organizational Law as Asset Partitioning,44 Eur.Econ.Rev.807 (2000).p807.在前者，公司人格的独立性将股东财产与公司财产分开，公司股东不能够随意抽回自己股份，不能够强制公司分割或者彻底清算。㉝Reinier Kraakman,Henry Hansmann,Gernard Hertig,Klaus Hopt,Hideki Kanda,Edward Rock.The Anatomy of Corporate Law：A Comparative and Functional Approach,Oxford University Press(2004) p7.股东就是股东，公司就是公司，各自以自己的财产对外承担责任。《合同法》第73条以及相应司法解释所确立的优先受偿规则仅仅是实现债权人保护的一种技术性安排，而权利的“代位”本质不发生任何变化。就此而言，如果抽逃出资规则对债权人保护有意义，那么这种意义也不是直接的。债权人债权的保障，最终依赖于也必须依赖于公司信用。㉞就此而言，应当要求抽逃出资的股东在抽逃出资范围内对公司不能清偿的债务承担连带责任而不是在给公司造成损失的范围内承担连带责任。判决书表述的背后逻辑也是违背市场常识的，至少是混淆了公司资本、公司资产与公司信用之间的关系。当然，如果能够在抽逃出资额与公司由此遭受的损失之间通过推理建立联系，该指责就不成立。遗憾的是，从判决书的表述看，尚不存在该特别推理。只有将与公司信用损害发生联系时，抽逃出资在债权人保护上才有些许意义。《公司法司法解释》（三）第12条明确规定，“以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由”提出请求的，法院才支持。损害公司利益是认定构成抽逃出资的前提条件。

如果将道德否定、法律批判的靶标定位于抽逃出资之“逃”上，那么我们可以发现，将公司资产转移到股东个人的某个行为定性为抽逃出资时，评判主体关注的焦点并不一定在于该行为是否危及债权人的债权。也就是说，如果抽逃不危及公司信用，该行为至多损害的是公司、股东的利益，就与债权人没有多少联系。在很多时候，我们甚至不考虑损害的后果，而仅考察该行为主观目的的非正当性。此点，又回到上述分析。

综上，抽逃出资禁止规范的存在不以保护债权人为目的；即使对债权人的保护有意义，这种意义也是间接性的。之所以坚持该规范与债权人的保护有价值的虚幻观念，一方面是因为社会对资本制度功能存在根深蒂固的误解，一方面是因为人们倾向于作简单的推论而不愿意去深究背后的真实逻辑。抽逃出资禁止规范的债权人保护目的，已经实现从直接到间接的转化。就此结论，我们必须保持谨慎。得到该结论，并不意味着我们承认该类规范具有保护债权人的直接效果。不应基于债权人保护的所谓目的而随意认定一些在市场看来正常的交易行为构成抽逃出资，这是适用《公司法》第35条时应有的理性。

四、抽逃出资禁止规范适用论证的演化：从价值到事实

股东违反抽逃出资禁止规范将面临法律责任。虽然因公司资本制度的变革导致股东被追究行政责任和刑事责任的风险大大降低，但民事责任风险依然存在。社会对抽逃出资行为内在“恶”性的容忍度没有变化，市场中大量存在此类行为现象被认为是非理性的。虽然该类行为不一定导致对社会公共利益的直接损害，但对交易个体的不利影响依然存在。针对抽逃出资行为的民事赔偿请求，我们应完成两个论证：其一，所指公司资产被转出的行为构成法律否定的行为（或者是股东抽逃出资的行为）；其二，根据责任追究规则确定违法行为人应当承担民事责任。

（一）抽逃出资构成的论证

如前所述，股东将公司资产转出的目的必须依赖于一系列具体的行为来实现。抽逃出资的认定也应当以对这些行为的判断为基础。认定的结果不外乎两种：该行为构成抽逃出资、该行为不构成抽逃出资。在完成此类认定时，立场不同结论不同。宽容抽资行为、宽容关联交易行为的，不构成抽逃出资的情形较多；对抽资的行为表示反感的，认定构成抽逃的情形较多。认定构成抽逃出资的推理立场大致有两种：其一，将抽资行为等同于抽逃出资；其二，在抽资行为与抽逃出资之间建立判断机制。

根据修改前的《公司法司法解释》（三），出资款项转入公司账户验资后又转出、虚构债权债务关系将其出资转出、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、利用关联交易将出资转出是最主要的几种抽资行为。虽然该解释第12条同时设置了“损害公司权益为由”的条件，但从论证逻辑上考量，相关的认定几乎仅是根据这些表现即可完成。也就是说，只要发生了这些行为就构成了抽逃出资。显然，这些行为与抽逃出资是等同的。此种推理逻辑在于，大前提为某类行为就是抽逃出资的行为，小前提为股东实施了该行为，结论是股东实施了抽逃出资行为。将出资款项转入公司账户验资后又转出，除直接侵犯公司财产外，多以关联交易的方式出现，而利用关联交易将出资转出就等于抽资的认定无疑过于武断。当然，对于其他几种行为，因其本身涉及虚假，即使被不当地认定为抽逃出资，其不利影响也相对较小。无论如何，将抽资作为价值性判断结论并且以此作为推理大前提的推理方式存在明显局限。㉟在抽逃出资禁止规范所保护的利益已经从公益转为私益后，仅仅根据抽逃本身是难以否定相关民事行为的效力状态的。合同无效行为针对损害公共利益的情形，在法律上直接否定仅损害私人利益的合同的效力难以自圆其说。修改后的《公司法司法解释》（三）取消了将出资款项转入公司账户验资后又转出的情形，但依然保留关联交易。根据司法解释的既定立场，如果仅根据关联交易产生的事实、该关联交易实施后会出现公司资产转移到股东或其关系人名义下的效果就直接认定该行为构成抽逃出资行为，该判断也是非理性的。关联交易至少存在合理利用关联关系与不当利用关联关系两类，不应当将其全盘否定。

在抽资行为与抽逃出资之间建立判断机制的立场，推理逻辑在于：大前提为某类行为是不合理、不合法的行为，小前提是抽资的某个行为属于这类不合理、不合法的行为，结论是抽资的某个行为是不合理、不合法的行为。根据该立场，要结合公司资产转移到股东的事实、根据行为本身的合理性这两方面去判断该类行为是否构成抽逃出资。在此种论证中，抽资行为本身属于事实的范畴。只有完成合理性标准的检验程序后，我们才能够得出抽资行为是否构成抽逃出资的结论。在上述 (2011)民提字第86号案中，法官即坚持了此种立场。“在源润公司直接或间接收回出资的行为足以使债权人对其是否履行出资义务产生合理怀疑的情况下，源润公司应当就其已履行出资义务承担举证责任，但本案一、二审期间，源润公司未能合理解释其收回出资有合法原因。”“源润公司委托代理人在本案再审庭审中虽不认可源润公司抽逃出资，但表示本案所涉5000万元为源润公司对通泰公司的尚未偿还的欠款。该表示应视为源润公司对抽回上述5000万元的确认。因此，源润公司关于其行为不构成抽逃出资的申诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。”对待以关联交易方式导致的公司资产转移到股东及关系人的场合，在抽资行为与抽逃出资之间建立判断机制的论证立场是必要的。在虚构债权债务关系将其出资转出、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配的场合，该论证机制也有存在的必要。因为，仅仅根据公司的虚假行为以及资产转移结果的实施就认定构成抽逃出资，也并非全部理性。其实，仅仅根据这些违法行为本身即可以保护公司利益，直接认定构成抽逃出资并且以此作为追究责任的依据，无疑是要再给股东戴上一顶本无必要的“抽逃出资”帽子。

（二）责任追究的论证

在实务中，针对公司诉请抽逃出资股东返还出资的诉求，在认定构成抽逃出资后，很多法院直接支持原告请求，不再依据其他法条判决。不过，寻找其他法条支持的也不少。在本文收集的25个此类案件中，直接支持原告请求的有20个，寻找其他法条支持的有5个。被寻找的其他理由也不一致：“ 抽逃出资行为违反了股东的出资义务”㊱上海(2011)青民二(商)初字第1567号、重庆(2010)中区民初字第5990号。；“股东抽逃出资侵害公司财产权”㊲北京(2009)大民初字第8044号。；抽逃出资减少了公司的实收资本，降低了公司的履约偿债能力，损害了他人的利益㊳北京（2009）朝民初字第08642号。；“抽逃出资行为违背了资本不变的原则，导致公司在其后的经营活动中造成了一定的损失；抽逃出资股东因无合法享有抽逃资金的依据，其行为侵害了公司的利益”㊴重庆(2008)万民初字第2011号。。

针对公司债权人诉请抽逃出资股东对公司债务承担责任的诉求，直接以该违法行为而支持原告请求的比较普遍，但更多的是转而依据其他法条中的请求权基础。在本文统计的54个案例中，属前者的20个，属后者的34个。上述 (2011)民提字第86号案即属于后者。在依据其他法条建立请求权基础的34个案例中，认为抽逃行为构成滥用法人人格、侵害债权人利益的5个；认为抽逃行为降低公司偿债能力损害债权人利益的10个；认为抽逃行为违反法定出资义务由此损害债权人利益的4个；认定抽逃出资导致资本不实、资产减少并损害债权人利益的7个；直接认定损害债权人利益的8个。

从审判推理实际过程看，追究抽逃出资行为民事责任的论证思维大致有两种：其一，直接将抽逃出资禁止规范作为请求权基础。在此种处理方式中，直接将抽逃出资行为与责任承担联系，只要构成抽逃出资，行为主体就应当承担民事责任。大前提是抽逃出资行为将承担民事责任，小前提是某行为属于抽逃出资行为，结论是某行为应当承担某种民事责任。此刻，抽逃出资行为处于追究民事责任推理中的价值判断结论的地位。抽逃出资行为内生的“恶”必然给主体带来民事责任，是坚持这种思维的观念性前提。此类推理，对于公司依据违法抽逃行为而要求该股东返还出资的请求是适宜的，但是针对债权人的请求则不太适宜，因为该种路径难以适用于要求股东对债权人承担连带责任、赔偿全部损失的情形。在公司诉请抽逃出资股东返还出资的20个案例中，运用该类推理模式的案例占到75%；在公司债权人诉请抽逃出资股东对公司债务承担责任的54个案例中，运用该推理模式的比例仅37%。其二，寻找其他请求权基础。在该推理模式中，大前提是行为一旦导致结果就应当承担特定民事责任，小前提是某抽逃出资的行为导致该类结果，结论是某抽逃出资的行为承担特定民事责任。在此类模式中，虽然主体的行为被认定构成抽逃出资，但实施该行为的主体并不一定承担特定民事责任。也就是说，在抽逃出资行为与民事责任之间建立了审查机制，只有抽资行为符合特定标准的，行为主体才面临特定民事责任。在(2011)民提字第86号案中，是否构成滥用公司人格即属该类推理中的审查标准。在此类论证模式中，抽资甚至抽逃出资行为本身仅仅是推理中的一种事实性证据。

综上，无论是对抽逃出资行为的认定，还是对抽逃行为的责任追究，都存在两种不同的推理模式，要么是将抽逃行为看作价值判断结果而作为大前提，要么是将抽逃行为看作事实而作为小前提。就此，本文将法院的论证逻辑区分为价值型和事实型两种。在价值型中，具有抽资效果的行为几乎与抽逃出资行为等同，在抽逃行为与责任承担之间建立直接对应关系。如此处理，不仅可能存在严重扰乱公司正常活动之弊，显著扩大对抽资行为的法律否定和道德否定，而且使简单问题复杂化，在很多场合将本可以利用其他规范解决的纠纷人为地牵扯到抽逃出资上来；并且，该立场在特定场合也无法有效满足债权人要求实施抽逃出资的股东承担连带责任的请求。

抽资行为首先影响公司。无论是在出资缴纳的环节，还是在分红的环节，都可能出现将公司资产不当地转给股东的复杂情况。为此，大陆法系的公司法在出资和分红两个环节建立其刚性规则，诸如：不得抽回出资、股利分配仅局限于公司经营增加的资产、除在极端例外的场合公司不得回购自己发行的股权、不得对股东提供财务资助、股东不得以向公司承诺提供工作或者服务的方式来出资、减资，期望将那些可能导致公司向股东不当流动资产的所有情形一一罗列出来。此类处理方式因过于刚性而局限明显。一方面，那些被禁止的行为难道就没有任何合理性吗？这些行为天生就属于恶吗?这些行为必然带来民事责任吗？显然很难给出答案。另一方面，这些规范可能无法涵盖所有情形，有些规则本身也可能难以操作。英美公司法则采用另外的立场，根据公司信用维持（主要是财务信用）的需要，针对那些不当的出资行为和利润分配行为建立合理性审查标准，通过这些标准来规范公司与股东之间的资产流动性。这些标准，包括禁止欺诈交易与欺诈转移的合同法规则、破产欺诈规则、公司偿付能力标准（资产负债平衡与现金流充足）㊵Christoph Kuhner.The Future of Creditor Protection Through Capital Maintenance Rules in European Company Law,p25.。显然，这些行为标准着眼于交易行为的合理性而非财务数据，实现了公司债权人保护策略从财务路径到行为路径的转变，与市场运行的实际情况高度吻合。在上述案例中，法院不是直接根据《公司法》第35条的禁止性规定去判断抽资行为的恶性并且追究相应民事责任，而是具有柔性变革《公司法》规范立场的效果，此种立场值得期待。公司债权人保护的路径存在的“事前路径”（ex ante）与“事后路径”（ex post）之分野，实则涉及国家强制介入权在立法、司法以及行政之间的合理配置。㊶［德］卡塔琳娜·皮斯托、许成钢：《不完备法律——一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》，载吴敬琏主编：《比较》第3编辑，中信出版社2002年版，第111页。理论共识是，“事后路径”要比“事前路径”更加适宜。㊷Francisco Soares Machado,Effective Creditor Protection in Private Companies：Mandatory Minimum Capital Rules or Ex Post Mechanisms?Available at：http//ssrn.com.在未来，面对抽逃出资引发的法律纠纷，法院将走出是否抽逃出资简单思维，转而越来越倚重合理性审查标准去审查行为的合理性。

五、余论

公司资本制度变革后，抽逃出资禁止规范何去何从大致面临五种选择：第一，通过立法废除该条；第二，条文不变适用思路也不变；第三，通过立法将其限制在依法实行注册资本实缴登记制的领域；第四，通过立法废除该条文但要求公司章程明确表述相关内容；第五，保留条文但变革法律适用思维。第二种选择，显然不适宜。第一种选择过于激进，并且在当下信用环境中会产生“抽资不会被禁止、那就随意抽回”的误导，第三种选择不仅具有第一种选择的局限，而且对比性的语言表述还可能传达出一个更加明显的误导性信息：在依法实行注册资本实缴登记制的领域外可以随意抽资。该误导信息比采取第一种选择中语焉不详态度的负面影响更大。第四种选择，同样具有前两种的局限。虽然章程规定能够在一定程度上给股东提供禁止性的指示，但该类指示的效果要比立法指示的可能小得多。第五种选择是可行的。一方面，能够起到行为指引效果；另一方面，只要在规范的解释适用中认识到保护利益的变化，在债权人保护上坚持理性立场，并选择恰当的论证方式，抽逃出资禁止规范能够有效发挥预期功能，并且适应公司立法政策的变革。

制度是由一系列体系性的规则构成的，而制度的良性运行需要与之相匹配的社会环境。由公司资本制度变革引发出的抽逃出资规范该何去何从的问题，不单单涉及该规范本身的立与废，相关探讨也不应当仅仅局限在法律的领域。单就法律领域，需要司法、行政执法因立法变革而作适应性变革。本文仅从常识性的角度探讨司法回应的三个转变，姑且不论这些认识的合理性，很多显而易见的问题也尚未涉及。诸如：在法律适用中，如何处理《公司法》第21条与第20条的关系？针对抽逃出资行为适用法人人格制度，如何确定并且坚持理性立场？㊸在实务界，主导地位的观点认为，抽逃出资与瑕疵出资性质不同，后者存在股东应对公司债务承担无限责任的情形，而前者无论抽逃多少，都不影响公司独立法人人格，股东仅在所抽逃资金的范围内承担责任。但也有观点认为，抽逃出资行为是对法人有限责任原则的违反，抽逃后的公司资金未达到法定最低资本，公司并不真正具有法人人格。参见最高人民法院民二庭宋晓明等：《民商事审判若干疑难问题》。抽逃出资不导致适用法人人格否认的立场，也反映在最高人民法院曾经公开征求意见的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一) 》（征求意见稿，载《人民法院报》2003年11月5日）中。该稿件第12条规定：“债权人起诉公司清偿债务,公司不能清偿的,债权人可以对抽逃出资且未予返还的股东提起诉讼,请求其在抽逃出资及利息范围内承担补充赔偿责任。为抽逃出资提供帮助或者负有直接管理责任的股东、董事、经理应对返还出资承担连带责任。”在根据合同理论认定抽资行为是否构成抽逃出资行为时，如何确定抽逃出资的主观目的？如何适用以合法形式掩盖非法目的的效力否定规则？法律禁止股东抽逃出资，股东抽逃出资侵犯公司财产权，股东对公司承担侵权责任㊹刘俊海：《论抽逃出资股东的民事责任》，载《法学杂志》2008年第1期。，但股东对公司的责任是否全部属于侵权责任吗？在行政执法上则应当更加谨慎。在未修改赋予行政主管机关查处抽逃出资的相关规则之前，行政执法者不应因存在执法权的规定而去执法。抽逃出资规则内含的三个变动及理念在执法中也应得以体现。如同法院一样，国家工商行政管理总局在管理活动中已经表现出了一些新理念。在公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的认定上，国家工商总局的态度事实上已经发生可喜变化。在对

待抽资行为的理念上，表现出逐步从价值判断立场转向事实判断立场的变化，倾向于通过分析该类行为本身的合理性去判断而不是对行为本身的直接否定。1999年4月27日，在回复黑龙江省工商行政管理局《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示》（黑工商函[1999]11号）时，国家工商行政管理局认为，公司股东为规避法律、法规的规定，以借款方式全额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理。㊺国家工商行政管理局：《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为请示》 （企指函字[1999]第6号）。2002年7月25日，在回复江苏省工商行政管理局《关于公司股东以借款形式部分抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示》（苏工商[2002]91号）时，国家工商行政管理总局认为，“依照《公司法》的有关规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处”㊻国家工商行政管理总局：《关于股东借款是否抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第180号）。。比较前后两个回复，工商总局的立场明显不同。同样是股东与公司之间的借贷行为，1999年的答复倾向于认定构成抽逃出资，而2002年的答复则坚持了区分原则。2003年5月21日，在回复山东省工商行政管理局的类似请示时，工商总局继续坚持了区分立场，认为“非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处”。“在其股东未取得信托投资经营范围的情况下，公司以委托其股东从事投资业务的名义，将股东的出资全额划入股东账户，此种行为可以认定为变相抽逃出资行为。”㊼国家工商行政管理总局：《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》 （工商企字[2003]第63号）。当然，立法本身也应当继续前行，以及时对法定资本制度涉及的规范体系作系统性修订。市场交易有关的强制性规则，应当仅针对那些例外的不合理情形，没有必要对一般性行为设置刚性规则。债权人仅在公司发生偿付能力危机时才遭受实质的不利。与债权人保护有关的资本性规则也应当仅在此出现，以确保公司支付能力不受到影响。就此而言，支付能力标准是有限责任和法定资本制的调和剂。㊽Fritz Ewang，An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement1，Electronic copy available at：http：//ssrn.com/abstract=1015708.就法定资本制度而言，其真正意义在于规范公司对股东的分配。㊾Andreas Engert,Life Without Legal Capital：Lessons from American Law,Working Paper,Electronic copy available at：http：//ssrn.com.资本形成的各类限制与公司向股东分配的限制之间也可能重复。法定资本制度变革的核心意义在于降低甚至取消资本形成上的限制，因此公司法中那些围绕资本形成限制而生的相关规则应顺势而变。既然限制公司对股东不当分配是任何公司法都必须面对的问题，未来公司法的修改不如围绕该线索展开，不去过问股东与公司之间围绕出资或抽资的各种直接或间接行为，转而关注公司与股东之间财产流动是否构成不当分配以及进一步对公司信用造成不利影响。

曹兴权，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师。