刑法学如何面向司法：问题与逻辑*

刘 远

刑法学首要的面向无疑是司法面向，然而，面向司法的刑法学究竟怎样才能真正实现其司法面向，并非不言自明。至少，面向司法考试①本文所谓司法考试，以我国当下司法考试为范例，其应然状态在此不作预想。的刑法学不失为一种面向司法的刑法学，甚至面向以司法考试为范例的本科生学期考试的刑法学也不失为一种面向司法的刑法学,因为它们虽不是直接面向司法，但也是间接面向司法的。问题是，间接面向司法的刑法学能否真正实现其司法面向？换言之，面向司法的刑法学是否可以仅仅间接面向司法？既然这里的表述已经隐含了否定的回答，那么，理由何在？面向司法的刑法学又怎样直接面向司法？

一、刑法学间接面向司法及其问题

读者或许已发现本文一个隐含的观点，即目前面向司法的刑法学是间接面向司法的。事实上，这种刑法学的基本理论特征是：

1. 文本分析。间接面向司法的刑法学却是直接面向刑法文本的。这种直接性还进而导致了专一性。亦即，在其视域中，刑法就是刑法文本，这种刑法文本与实际的司法过程没有必然的逻辑联系。作为文本的刑法，被认为是一个具有内在逻辑结构和外在法条关系的规范系统，对它的分析完全可以止于超司法的规范逻辑。接受这种文本分析性的刑法学教育的法科生，在做题（包括各种形式的案例分析题）方面往往是那些饱经沧桑的人所无法匹敌的，因为规范的“逻辑”一旦沾染“经验”就会变轨而偏离标准答案，坊间谑言“博士考不过硕士，硕士考不过本科”多少是一种讽刺。刑法只是文本吗？德沃金提醒我们有必要对“法规”一词的两种含义加以区别。“法规一词可以描述属于某种类型的实体，是一份印有文字的文件，国会或议会的议员们就是对展现在其眼前载有那些文字的文件进行投票予以制定。但是法规一词也可以用来描述在制定该项文件时产生的法律，这可能是一种更为复杂的情况。”②［美］德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第15～16页。在后一种含义上，法不是不言自明的，也不是通由分析而被说明、证明的，而是在人们的相互关系中被不断辩明的。而且，法，越辩越明。

2. 形式逻辑。钻进刑法文本里去的刑法学，对刑法文本所作的规范分析，是无主体的，亦即似乎无论在谁—包括控方、辩方、法官—那里，同样的法条都意味着同样的规范，而同样的规范也都具有同样的意思。其次，这种无主体的分析，也是无目的、无视角的分析。似乎无论是谁作为刑法文本的读者，都是或者都应当是全视角（即无视角差别）亦即客观全面地理解刑法规范。在每个读者那里，似乎遵从的都是从规范到结论的推理逻辑，而与从主张到论证的论辩行动无关。③关于推理与论证的区别，参见熊明辉：《论法律逻辑中的推论规则》，载《中国社会科学》2008年第4 期，第31页。因此，文本分析也就不具有读者之间的对话需要。无主体性的逻辑必然是无主体间性的逻辑。再次，这种文本分析也是前提封闭的。因为致力于客观全面、无目的无视角地理解刑法规范，醉心于文本上刑法的刑法学自然就钟情于在三段论的演绎必然性之下无例外、不可废止地把握刑法规范之含义。最后，这种文本分析也是静态的和语境不敏感的。它所处理的行为和行为人，都是抽象的，亦即被从现实环境与具体背景中抽离出来的行为和行为人。这种行为，就是一般化的故意杀人行为、强奸行为、盗窃行为等等；这种行为人，则可以被表示为甲、乙、丙、丁或A、B、C、D等。把刑法文本作为思维对象，对刑法规范只采取主客体式的认知姿态，自然会迷信形式逻辑。形式逻辑遵奉科学主义、认知主义、客观主义，是无主体逻辑、无目的逻辑、必然性逻辑、静态化逻辑、程式化逻辑、语境不敏感逻辑、前提封闭性逻辑。④参见孙伟平：《逻辑学的革命: 从形式逻辑到价值逻辑》，载《自然辩证法研究》2011年第5期，第111～115页；熊明辉：《非形式逻辑视野下的论证评价理论》，载《自然辩证法研究》2006年第12期，第22～25页。如后所述，形式逻辑虽对刑法学有用，但不足以架构刑法学。

3.独断思维。文本分析的、形式逻辑的刑法学必然是独断的。这种刑法学的作者们大都习惯于将自己对于刑法和刑法规范的理解当作刑法和刑法规范的客观含义。这种刑法学“有论无辩”，缺乏“法越辩越明”的视角意识和主体间性意识，脱离法庭情境和司法过程来谈论刑法和刑法规范、行为和行为人，常常貌似中立，其实所采取的某种视角是隐而不显的，甚至连作者本人都未能意识到，故而对读者不可避免具有误导性。其独断的种种全称命题实际上是假设的、有条件的，遗憾的是这种假设性和条件性却被理所当然地遮蔽了。如后所述，这种刑法学的司法用途主要在于为官方适用刑法处理案件提供结论性的理论依据，所以也可称之为“面向司法结论的刑法学”。独断思维与迷信形式逻辑是互为表里的。后者的实质是“把理想的然而就其性质而言是暂时的和纯粹主观的概念视为一种具有永久性的客观实体。而这种错误的观点，在我看来，是中世纪的绝对实在论的残余，结果是把整个实在法体系—一种先验的东西—限定在数量有限的逻辑范畴之中，而这些逻辑范畴本质上又是预先确定的、基础上不可动摇的，受毫无灵活性的教条支配，并因此无法使自身顺应生活中永远变化并正在变化的事件”⑤转引自［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第27页。。

总之，这种刑法学对于司法实践具有知识上的积极意义，但其负面影响则是本文所关注的。笔者认为，这种负面影响主要在于：

1.使实践蜕变为认知。刑事司法是一种实践活动，而不是一种认识活动，尽管正确的实践离不开科学的认识。刑事司法实践不是某个主体（如法官）运用形式逻辑分析（作为客体的）刑法文本，然后将分析所得的一般性规范命题无目的地运用于具体案件事实，以便演绎得出客观中性的判断结论那样的认识活动。一般地说，刑事司法实践是这样一种活动—其间，刑事追诉方（控方）因其将属于刑事辩护方（辩方）的当事人（犯罪嫌疑人、被告人）所实施的某一行为评判为犯罪（涉嫌犯罪），而以案件的方式将此事提交给作为中立第三方、拥有裁判权的机构（法院或法官）；⑥关于司法机构的性质，参见［英］戴维·米勒、韦农·波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国问题研究所等组织翻译，中国政法大学出版社1992年版，第379页。在该机构主持下，听取控方和辩方面对面的言词争辩，双方试图通过争辩影响该机构的判断；该机构须在听取双方主张、证据、意见的基础上，本着不偏不倚的精神就事实问题和/或法律问题作出独立裁判。⑦本文关于刑事司法活动的表述参考了陈瑞华教授关于司法权的分析。参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》2000年第5期。

在刑事司法中，控方对现实中某个人的某个行为所作出的某种负面的刑法评价，无疑是基于某种目的，并从某种视角出发的，尽管这种评价有时也会与法官随后的公正裁判相一致，但这种目的和视角是不容否认的。认为控方是三段论式地客观全面地作出这种刑法评价的观点是荒谬的。事实上，控方是先根据自己平时累积起来的对类似行为的刑法意义的理解作出这种刑法评价，再去寻找可援引、可依据的法条，有时还在这种寻找中基于对相关刑法规范的新理解而调整起初的刑法评价甚或调整对案件事实的评判和运用。在同法院打交道时，控方是先提出刑事追诉的主张，然后进行论证的，而不是进行客观中性的推理，推到什么结论算什么结论。在法官主持下，控辩双方在法庭上进行论辩，特别是辩方针对指控，同样是基于某种目的，并从某种视角，提出己方主张并在法庭上加以论辩，通过引起法官对控方全部或部分主张的合理怀疑而影响法官。法官公正审判的过程往往是其在控辩双方各自讲理和互相辩驳，甚至旁听群众即时展示态度的基础上发现或再认识刑法规范的内容与形式的过程。同时，法官的规范态度也会影响到控辩双方的规范主张。进一步说，控辩双方的规范主张与各自的事实主张也是相互调适的，以利于己方在诉讼中胜出。

从上述简要的分析可知，刑事司法的实践性表现为控辩审之间以解决刑事冲突为目的相互影响的行动关系。然而，间接面向司法的刑法学却对刑法采取了主客体式的认知主义路线，试图通过这种认知取向，获得一个个关于刑法规范的“知识”，然后将一个个具有特定含义的、作为知识的刑法规范，呈现给一个个抽象的行为和行为人，从而使三段论得以发挥推理效用。这种主客体式的认知取向与刑事司法实践所要求的主体间性式的互动取向是两码事。不难发现，这种认知主义的刑法学所关注的是法官结论的导出逻辑，而不是法官获致其中大小前提的博弈过程。接受了这种刑法学训导的法律人，适应了司法考试的需要；而通过了司法考试的法律人，又带着司法考试的思维在司法实践中办案。检察官、法官在办案时遇到法律问题，习惯于查阅刑法学著述，尤其是刑法教科书，如果能够从中找到对自己办案有用的观点，就可能屏蔽辩护意见。在官方的司法行动中，往往是法学家讲的结论性观点比辩护律师的过程性讲理对案件的影响要大。显而易见，刑事官员在司法中的独白、独断与刑法学者在刑法学中的独白、独断是相适应的。由于使实践蜕变为认知，这种刑法学指导下的司法实践就往往以丧失“社会效果”和“政治效果”而获取“法律效果”。

2. 使司法趋向于行政。刑法是司法法，而不是行政法。司法法追求的价值目标是公正，而所谓公正首先意味着不偏不倚。因此，刑法规范不仅是追诉规范，也是辩护规范。对于同一个刑法规范，控方所见与辩方所见有所不同是很自然的；而且，这种所见不同正是公正的法官所需要、所欢迎的，因为法官的公正仰赖于“兼听则明”这一解决纷争的不二法则，而所谓“兼听则明”本身就预设了视角的差异和视域的融合。这不同于行政法。行政法虽然也追求公平正义，但行政法的实施毕竟主要是通过以一方（行政机关）的视角强行统一另一方（相对人）的视角，这种“不由分说”的执法方式具有无视视角差异和视域融合的倾向；尽管当代行政法的实施也融入了一些司法化手段，比如行政复议制度，但它毕竟不同于司法性的行政诉讼，而行政诉讼无疑只是行政法实施的极为次要（在案件数量的意义上）的方式。而刑法实施的唯一方式就是司法方式。就是说，刑法的实施主要是靠法官将控方的视域与辩方的视域融合起来这一方式。刑法实施的这种主要方式决定了面向司法的刑法学在理解刑法和刑法规范时应采取商谈姿态而非独断姿态。

现实中，刑事法官的独断性往往溢出边界（所谓边界容后再述），辩护律师对司法过程所诉求的商谈性受到挤压，于是“中国刑事审判的法庭上，矛盾冲突的双方，似乎越来越多从控辩双方，转移到法官和律师之间”。对这种过度独断性，有法官将其表述为，“法官在观念与实际操作中仍带有纠问式色彩，不能适应抗辩式庭审”，一些案件“程序上欠公正，该做的没有做”，“包括对律师的一些不公正的情况”。有律师则将其表述为，法官“不让律师讲话，或者说与本案无关，或者说是重复发言，举手不理你，要求发言被驳回，强行说就被逐出”；“有的律师态度确实比较激烈，但有果必有因，律师总不至于无缘无故地去闹庭吧？”“律师有不冷静的地方，但确实有法官不让律师讲话、粗暴对待律师的情况，把律师激怒了”，“律师有毛病，法官也有毛病”。“当下中国庭审中最大的问题，是法官特别想像成熟法治国家的法官那样，在法庭上享有绝对的权威和尊重。他们不明白的是，那样的权威和尊重……是靠一代代法官都比其他诉讼参与人更有学识、更讲理、更谦卑赢得的。”⑧参见《法官VS律师：一场假想的对决》之报道，载《南方周末》2012年8月30日。固然，导致法官独断性溢出边界的因素有许多，但就本文论旨而言，法官的过度独断与他们对刑法学的受用有关。刑法学是以（司法过程结束时）法官的刑法适用为中心而展开，还是以（司法过程中）有控辩双方参与和博弈的刑法解释为中心而展开，事关刑法学是以形式逻辑为底蕴的执法逻辑（或曰行政逻辑）来架构，还是以非形式逻辑为底蕴的司法逻辑来架构，从而事关法官的独断性过度与否。能够促使法官“更讲理、更谦卑”的刑法学是更合乎司法规律的。

3.使疑难案件化约为常规案件。对法官来说，“所有案件中最令人恐惧的是刑事案件，但它们对公众却最具有吸引力”。⑨同注②。显然，疑难刑事案件是“最中之最”。然而，文本分析、形式逻辑、独断思维，以往刑法学的这些特征使刑法和刑法规范成为分析性的，而无法成为解释性的，以至于助长了把疑难案件当作常规案件处理的司法倾向。“司法判决震惊公共舆论并与一般性预期相背离的大多数情势，都是因为法官认为他不得不墨守成文法的条文且不敢背离（以法律的明确陈述作为前提的）三段论推论的结果所致。”⑩［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第一卷，中国大百科全书出版社2000年版，第183页。“许霆案”即是近年来最有名的例子，但更明显的，还是那些本可作无罪辩护却没有作或者虽然作了却没有成效的有罪裁判案件。⑪参见成安：《无罪辩护实证研究——以无罪辩护率为考察对象》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2012年第2期。未成年人在早恋中发生性关系而被判强奸罪的案件也是适例。⑫参见《16岁男孩与13岁女孩恋爱同居被判强奸罪》，http://msn.people.com.cn/n/2012/1221/c242548-19968024.html。从中可以看到，支配司法实践的刑法学对于刑法是什么和刑法规范是什么的问题采取了德沃金所批评的那种“事实昭然”的实证主义法律观。据此观点，刑法和刑法规范是显而易见的事实，它们是什么并不取决于它们应是什么；律师和法官在它们是什么上观点是一致的，其刑法争论实为刑法应是什么，而这种争论不应影响案件的依法处理。⑬同注②，第7、34页。

德沃金在批评哈特新分析法学和其他众多法学理论时指出，实证主义法律观对法律实践中的一种法院争论即“理论争论”存在着误读。它们通常认为，法院在适用法律过程中的争论，要么是语词上的争论（如争论语言“开放结构”中的语词含义），要么是历史事实上的争论（如争论以往立法或判例有否作出过规定），要么是“法律应当是什么”的争论，而忽略了“法律实际上是什么”这样一种重要的争论。⑭德沃金说，“至少从原则上讲，诉讼总会引起3种争论：关于事实的争论，关于法律的争论，以及关于政治道德和忠实的双重争论”。关于法律的争论有两种，即“法律的经验主义争论”和“法律的理论性争论”。由于公众主要是不了解关于法律的理论性争论，他们往往争论法官是否应该“创造法律”，而“在英美法院中，忠于法律的问题几乎从来不曾引起过喋喋不休的争论”。参见注②，第3～6页。德沃金正确指出，这种争论是“理论争论”，因为争论的根源在于争论者在法律的基本观念上具有不同看法。由于忽略了“理论争论”的存在，那些法学理论也就忽略了法律所具有的解释性质。在德沃金看来，关于“法律实际上是什么”（而非“法律应当是什么”）的“理论争论”在疑难案件中最为突出。即使在没有争论的简单案件（常规案件）中，“理论争论”同样可能存在，只是这种争论是潜在的。由于“理论争论”在疑难案件中最突出，所以德沃金关注的是疑难案件，这与历史上对分析法学进行激烈抨击的现实主义法学具有类似的出发点。⑮参见刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第150、169页。应当看到，司法实践中的这种“理论争论”不是凭空产生的，而是由于争论者目的、立场、视角等的不同而产生的。由于以往的刑法学忽视了这种争论的存在，从而非常忽视研究刑法的概念，⑯参见刘远：《刑法概念的司法逻辑建构——〈刑法〉第1条之解读》，载《法学论坛》2011年第5期。所以在司法实践中使疑难案件化约为常规案件就成为一种趋向。看来，这不过是前述刑法学问题的一个自然后果。

二、刑法学直接面向司法及其意义

通常认为，法律实践者（或法律家）与法律理论者（或法学家）是不同的，前者解决的是具体的实践问题，后者探讨的是一般的抽象理论。⑰同注⑮，第187页。因此，面向司法的刑法学无论如何都无法使理论与实践直接同一。但是，就司法面向而言，法学家的刑法学却是可以与法律家的刑法学同一化的，这就是直接面向司法的刑法学。在这个意义上，我们赞同德沃金关于“法理学是审判的一部分，是任何法律判决的无声序言”的论断。⑱同注⑮，第188页。德沃金所追求的正是实践中的法律理论和理论中的法律理论的同一化。⑲德沃金将“内在参与者的观点”作为其法律理论的基石，目的之一即在于批评各种实证法学和自然法学将法律的一般理论和法律的实践活动在理论上分割开来，它们意味着法学家的研究与法律家的操作、法律理论的形成与法律实践的展开，可以完全分属于不同的研究领域或范畴。另一目的在于揭示各种实证法学和自然法学观察法律实践的基本目的的不当。同注⑮，第190～192页。

问题是，刑法学直接面向司法的具体理由何在？当然，如果从链接上文的角度来回答，可以说就是为了使刑法学摆脱文本分析的窠臼，超越形式逻辑的藩篱，破除独断思维的定势，从而以实践的态度构建理论，实现刑法的司法法性质，特别是在疑难案件的司法中克服实证主义而容纳刑法的理论争论。不过，为了获致一个对本文予以理论深化的机会，不妨换个角度，即从刑法学对司法过程的建构角度来回答理由问题。就此而言，最需要刑法学予以建构的并不是刑事司法结论，而是刑事司法过程。亦即，我们之所以需要“直接面向司法的刑法学”，是因为需要“面向司法过程的刑法学”。庞德曾云：“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律。”⑳同注⑤，第44页。刑法学从面向司法结论转而面向司法过程，就是这样一种态度的转向。于此，我们想开掘出的正是“刑事司法过程的刑法学建构问题”这个问题域。

首先，须对本文所用的几个术语作些交代。“刑事司法过程”与“刑事诉讼过程”是否相同？为什么本文用前者而非后者？

“刑事司法”与“刑事诉讼”是存在差异的：一是视角差异，前者突出的是司法权（尤其是法官）视角，㉑如我国古代有“司寇”之职。“司，主也”，“司寇，主刑罚之官”。参见宗福邦等主编：《故训汇纂》，商务印书馆2003年版，第316、317页。而后者突出的是诉讼结构（控辩审三角关系，尤其是控辩对抗关系）视角。在这个意义上，正如有学者所说，司法过程并不必然等于诉讼过程，因为司法过程仅仅是从审方(主要是法官) 的角度来说的，强调的是审方的法庭裁判；而诉讼过程还需要从控方或辩方来说，强调的是控辩双方的论证博弈。㉒参见熊明辉：《论法律逻辑中的推论规则》，载《中国社会科学》2008年第4 期。二是指涉差异，前者可以指涉实体与程序的有机整体，而后者指涉的则主要是程序，正如刑事诉讼法是程序法这一说法所显示的那样。本文认为，前一差异只具形式意义，因为刑事司法要实现公正，法官就须认真对待诉讼双方的控辩活动；后一差异则具实质意义，因为刑法与刑事诉讼法的分立导致“刑事诉讼”等同于“刑事程序”的观念，如刑事诉讼法律关系指的就只是程序性关系。㉓参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第3页。加之，人们常常在程序的意义上使用“过程”一词，㉔按照权威词典的诠释，“过程”是指“事情进行或事物发展所经过的程序”。中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第485页。“刑事诉讼过程”便具有更浓重的程序色彩，几乎与“刑事诉讼程序”无异。所以，如果本文在所提出的上述问题中使用“刑事诉讼过程”，说“刑事诉讼过程的刑法学建构”，就文理不通。而使用“刑事司法过程”则不必有此担心。一方面，如前所述，“刑事司法”不仅与程序相关，还与实体相关；另一方面，“过程”不仅可以理解为程序性概念，还可以理解为实体性概念。㉕比如，可将“过程”理解为“事物发展变化的连续性在时间和空间上的表现”。http://www.baike.com/wiki/%E8%BF%87%E7%A8%8B，2012年12月6日访问。值得强调的是，实体不等于结果，也表现为过程；反过来，过程并不只是程序，也包含实体。在用法上，是可以把“过程”与“程序”加以区分的。比如，哈贝马斯把论证区分为三个层面:作为结果的论证、作为程序的论证和作为过程的论证。㉖同注㉒。因此，“刑事司法过程”可以被理解为一个带着程序影子的实体概念。此外，当强调司法刑法学与立法刑法学相对称时，相应使用“刑事司法过程”也是可欲的。

其次，为何“刑事司法过程”需要“刑法学的建构”？在刑事司法的控辩双方中，谁有权在何时向法庭诉说，或曰审方依法让不让、以及何时让控方或辩方说话，这是程序问题，需要刑事诉讼法学研究；但是，在控方、辩方有权说话，或法官让控方、辩方说话的时候，控方、辩方到底说什么、怎样说（包括所说的会不会被法官倾听），则并非程序问题，而是实体问题，控辩双方只能从刑法中去寻找可能被法官倾听的说辞。刑法是不会自己开口说话的，刑法向控方、辩方所说的话，也不是控方、辩方自己发现的，而是刑法学经由一代代学者的努力而建构的。特别是在刑事司法高度依赖法学理论的今天，刑法学伴随着每一次刑事司法的始终。一旦剥离了刑法学为控、辩、审所提供的话语，刑事司法就无法满足民众的现代司法需求。作为控方或辩方，你充其量只是将刑法学为你建构的抽象“说辞”，与你在当下案件中的具体诉求相结合，从而形成你的具体“说词”。你究竟能够在多大程度上将你的具体诉求与刑法学为你建构的抽象说辞相结合，或者说你能不能从刑法学中找到有助于表达你的具体诉求的说辞，是由不得你的。再者，当你从现成的刑法学中找到了某种抽象说辞，甚或你虽未能从中找到而干脆自己建构一些有用的说辞，但法官愿不愿意倾听，或能不能听得进去，也是由不得你的。这正是刑法学对刑事司法过程具有全面深刻影响之所在。正是在这个意义上，刑事司法过程是需要刑法学的建构的。

程序固然属于过程，但在我们的视域中，过程并不仅为程序，亦为实体，是对实体与程序的统一；刑法学虽不专门研究相关程序，但却应专门研究相关过程，亦即研究作为司法过程的、体现在控辩审关系中的实体性“定罪量刑论辩”，而不能仅仅研究作为司法结论的、法官作出裁判结论的“定罪量刑推理”。

再次，当下是否真的存在“刑事司法过程的刑法学建构问题”？回答是肯定的。传统的面向司法的刑法学主要关心法官的刑法推理，而没有自觉将控辩双方的刑法论辩纳入视域。换言之，它主要关心的是“作为结果的刑法论证”，而不怎么关心“作为过程的刑法论证”。这在前面提到的那种当前刑事法官与辩护律师的冲突中表现得很明显。这种状况与传统法律逻辑学的状况是一致的。正如学者所言，控辩博弈是整个法律活动的核心，传统的法律推理理论不能刻画控辩博弈过程中的动态性、（多）主体性、目的性、语境敏感性以及前提集的开放性等特征。㉗同注㉒。既往的刑法学经由对司法过程行政化体制㉘参见徐昕：《法院应强调业绩考核吗》，载《南方周末》2012年4月12日F27版。的适应，有意无意地直接以法官作出定罪量刑结论的需要为立足点和出发点，而忽视了控方、辩方一方面不同于法官，另一方面又相互不同的刑法学需求。“中国确实在刑事诉讼领域实行了所谓‘抗辩式’的审判模式”，但“法庭审理过程对法院裁判结论的决定作用依然极其微弱”。㉙参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》2000年第5期。既往的刑法学面向司法的方式，是与这种司法实际相适应的。同时，又由于在现行司法体制中法官结论很大程度上受制于控方，这种刑法学就成为控方的刑法学，而变得对法官也缺乏实际效用。因此，说既往的刑法学缺乏对刑事司法过程的建构是恰如其分的。当然，最渴望刑法学予以逻辑支撑和话语供应的辩方是最直接、最大的利益受损者；而面对这样无助的辩方，法官对案件的裁判能力必定受到抑制，从而使司法的公正性大受影响。

当前，满足民众司法需求这一司法改革的出发点一再被强调。㉚新华网：《让公平和正义的旗帜高高飘扬——党的十六大以来中国特色社会主义司法制度在改革中发展完善纪实》，http://legal.people.com.cn/GB/43027/214126/13923121.html，2011年 1月 24日访问；新华网：《中国的司法改革》，http://news.ifeng.com/mainland/detail_2012_10/09/18111351_0.shtml，2012年10月9日访问。而民众的刑事司法需求，最突出的方面就是刑事辩护需求。要使这种需求得到满足，刑法学就必须致力于与实体追诉逻辑、话语相抗衡的实体辩护逻辑、话语的建构，并在此基础上推进实体裁判逻辑、话语的建构。在现实中，每个公民都是潜在的犯罪嫌疑人、被告人，在这个意义上，民众的刑事司法需求就是辩方的刑法学需求。面向司法的刑法学不该仅仅是面向司法者的刑法学，而更应该是面向犯罪嫌疑人、被告人的刑法学，只有这种刑法学才是面向民众司法需求的刑法学。如果看不到这一点，而只是笼统讲刑法学要为司法实践服务，那么很容易使刑法学沦为控方的话语库，而与民众的刑事司法需求背道而驰。

最后，主张从德国借鉴刑法教义学的路径可否解决上述问题？如可，引进便是；如否，当另寻他径。在大陆法系，尤其是德国，面向司法的刑法学被称为刑法教义学（或刑法信条学）。㉛王世洲教授不使用刑法教义学而使用刑法信条学的名称，“不仅是因为教义学的说法已经不符合现代德语的标准意思，而且是因为教义的说法与宗教的意思太近，在我们主张无神论的社会背景下，在刑法学中不使用教义的说法，有利于避免可能产生的误解和争论”。参见王世洲：《刑法方法理论的基本问题研究》，载《法学研究》2005年第5期；王世洲：《刑法信条学中的若干基本概念及其理论位置》，载《政法论坛》2011年第1期，第27～39页。台湾学者一般也不主张使用“法教义学”之类名称，有些人主张译为“法释义学”，而越来越多的人主张“法律信条论”的译法，因为后者能够反映“Dogmatik代表多数法律人共同意见的特性”。参见武秀英、焦宝乾：《法教义学基本问题初探》，载《河北法学》2006年第10期。它被定义为“研究刑法领城中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科”。㉜参见王世洲：《刑法方法理论的基本问题研究》，载《法学研究》2005年第5期。在其传统中，“法教义学致力于客观的认识概念、封闭的法体系理念以及机械的逻辑演绎推理方法等。自19世纪以来，越来越多的法律学者认为法教义学的任务主要在于：对法律概念进行逻辑分析，建构法律体系，并且将概念体系运用于司法裁判”㉝焦宝乾：《法教义学的观念及其演变》，载《法商研究》2006年第4期。。德国现代刑法教义学主要有因果论、目的论以及功能论三种模式。贝林和李斯特等人受19世纪自然科学的影响，主张自然行为概念，提倡“因果行为论”，建立因果论的犯罪论体系。二战前后，威尔策尔基于“现象—本体论”，提出“目的行为论”，批判因果行为论，倡导目的论的犯罪论体系。1970年代以来，罗克信和雅各布斯等人开始批判目的行为论，提倡功能论的犯罪论体系。罗克信反对把法学问题仅仅当作原则上的逻辑上的抽象问题，认为刑法应依据刑事政策，并基于刑事政策指导刑法教义学的必要性，广泛地把刑事政治的观点结合进犯罪论体系。雅各布斯批判建立在本体论之上的没落的刑法教义学，并基于重新规范化的必要性，将刑罚的预防目的作为规范地重新解释犯罪论概念的基础。㉞参见谢焱：《刑事政策考量下的刑法教义学应何去何从》，载《中国刑事法杂志》2012年第11期。

目前，我国的部门法学刚刚开始从注释法学或解说性法学转向于法解释学（或法教义学）。㉟参见林来梵、郑磊：《基于法教义学概念的质疑——评〈中国法学向何处去〉》，载《河北法学》2007年第10期。但也有学者认为，“我国部门法学的研究，尤其是刑法学和民法学，历来都主要采行法教义学的立场与方法，此点概无疑问”。白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，载《环球法律评论》2010年第3期。这里值得探讨的其实包括两个层面的问题：一是名称问题，二是逻辑问题。

笔者认为，由于法律教义学的核心内容是对现行有效法律的解释和系统化，㊱参见［瑞典］亚历山大·佩岑尼克：《哲学有助于法律教义学吗？》，柳承旭译，载《法律方法与法律思维》第4辑，第301页。所以仅仅在其核心内容之意义上将我国面向司法的刑法学亦称之为刑法教义学，尚无不可；但是，只要考虑到欧陆沿用刑法教义学这一名称的学术传统所具有的深厚宗教文化背景，而我国文化中并无类似的宗教文化结构，且当下我国社会转型亟需在文化各方面解构各种教义式话语，就会很自然地判定，在发展与我国文化传统和现实语境相兼容的刑法学方面，不宜使用刑法教义学这一名称。

名称重要，逻辑更重要。西方传统中的法律解释学和法律教义学是独断的，并不具有后文所述的那种具有主体间性的司法逻辑。诚然，在法律论证理论推动下，法教义学独断性日渐淡化，日渐具有开放性与实践性，亦即日渐破除其原来的封闭体系观念而“在敞开的体系中论证”，主张在法律的善恶论证中超越民族视域，主张价值导向性思考而不再局限于形式逻辑。㊲同注㉝。但如学者所揭，法教义学所秉持的一直是认知主义，虽曾陷入概念法学困境，但并没摆脱认知主义。㊳参见白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，载《环球法律评论》2010年第3期。在刑法教义学上，无论是以威尔采尔学说为代表的以本体论为基础的目的论体系，还是以罗克信学说为代表的以规范论为基础的功能论体系，都没摆脱自说自话而走向主体间对话。本体论的目的论体系建基于以社会文化为基础的实体法（自然法）意义上的法概念的物本逻辑，但却拘泥于抽象的形式逻辑，从而无法满足刑事政策思维的需要，也无法从容面对丰富的现实，故而为功能论者所批判。诚然，“罗克信以刑事政策为导向的目的理性的体系采用规范论的方法，不仅抵制传统犯罪原理体系演绎式的抽象推理方法，而且克服了刑法体系和刑事政策之间的分离。但是以刑事政策为导向并不意味着主题式的法律思考大行其道，也不意味着放弃体系思考的优先地位，毋宁说是在体系的界限之内对刑事政策进行推动，只不过在解决体系下的问题时不再从纯粹的概念性的抽象演绎出发，而是从整体的目的设定或者评价以及各个法律材料的特殊性出发。他的体系因此不是通过那些抽象的概念抹平法律材料结构上的差异性，而是有能力制造出一种紧密的现实关联，从而实现教义学的刑法体系、刑事政策的需要和生活事实的多样性之间的平衡”；㊴谢焱：《刑事政策考量下的刑法教义学应何去何从》，载《中国刑事法杂志》2012年第11期。但从中亦可获知，其对“教义学的刑法体系、刑事政策的需要和生活事实的多样性之间的平衡”，采取的依旧是主客体式进路，即认知主义进路。因为，很明显，刑事政策这个概念是一个体现权力思维的概念。辩方通过辩护对刑法解释的参与，不是立基于政府权力，而是立基于社会生活，决不是依据一套刑事政策话语，毋宁说是依据生活经验。刑法固然以政策为导向，但更以生活为基础。威尔采尔所言甚是：刑法的核心任务具有伦理的社会的属性，而非预防特征，所以当行为真正违反“对法律忠诚”的基本规则时，国家对之否定并惩罚，刑法强调了“人类行为的真正规则具有不可损害的有效性”，这种有效性塑造了“公民伦理的社会的判断力，增强了他们稳定的法律感”。因此，“惩罚只能运用在伦理、社会所唾弃的行为上，不允许为了实现政治目标而滥用之。惩罚的前提只能是罪责，而不是犯罪者的无关道德的危害性。惩罚只能是与罪责相适应的报复，而不是目的主义的预防措施”。而功能论受到的一个关键批评，恰恰就是忽视“社会文化因素”在犯罪论体系中的地位。㊵同注㊴。刑法体系向生活经验敞开，主要是经由辩护，这是社会文化因素进入刑法体系的主要通道。一个好的辩护律师应该懂得政策（因为知己知彼百战不殆），但更应该懂得生活。㊶笔者称这种直接关乎辩辞建构的社会生活为“刑法生活”，它是与刑法直接有关的社会文化亦即“刑法文化”的传承方式和生动而具体的现实表现。虽然法官与检言与行中也存在裂痕”。㊷同注㊱，第 303～304页。如后所述，司法逻辑的核心诉求正是主体之间的实践性对话，相应地，奉行司法逻辑的刑法学的作者是“论辩的人”而不是“证明的人”。因此，虽然法教义学者看到了“法教义学的发展不是由形式逻辑决定的”，“投身于活生生的现实在法教义学者看来是必然的选择”，但察官在运用刑事政策这种权力思维时也会有明显差异，从而形成某种相互制衡，但将刑法对个案的规范评价完全建立在刑事政策这单一“导向”的逻辑基础上，就会排斥掉辩方的视角和话语，使法官在进行刑法适用前失去倾听辩方根据专用话语（辩辞或辩词）进行有力的辩护性解释的机会，从而无法实现“教义学的刑法体系、刑事政策的需要和生活事实的多样性之间的平衡”。与其认为单靠刑事政策可以在实现政府的合法政治目标的同时彰显社会刑法生活的正当诉求，毋宁相信此两者之间的衡平实现要靠刑事政策方面（控方）与刑法生活方面（辩方）之间的博弈和在此基础上法官的裁判。在宪政意义上我们不能轻信现实的刑事政策一定是对的或合乎法治的，故而需要刑法生活概念被逻辑地用于制衡刑事政策概念；另一方面，光靠刑事政策这一途径来反映、鉴别、取舍生活经验是杯水车薪的，刑法要直面生活，必须靠立基于刑法生活的刑事辩护。

所以，本体论的犯罪论体系与规范论的犯罪论体系都失之偏颇的方法论根源正在于其非司法逻辑。面向司法过程的刑法学要的是主体间性的实践逻辑，而不是主客体性的认知主义。只要在方法上摆脱不了认知主义，刑法教义学就无法转向于主体间性，无法摆脱独断性。它想要的是亲近实践，但所做的却是远离实践的自说自话。佩策尼克（又译佩岑尼克）一针见血地指出，“在法律教义学中，只要其仍秉持“为法律问题提供在一定的语境下可被接受的正确答案”，或曰“教义命题和解答方案”仍由“法院的权威性裁判和法学家的理论研究构建而成”，㊸同注㊳。那么其“将独断的知识内容应用于具体现实问题上”㊹参见武秀英、焦宝乾：《法教义学基本问题初探》，载《河北法学》2006年第10期。的认知主义范式就仍居于主导，作为过程的司法逻辑论辩就仍会缺失。

三、过程性的刑法学遵循司法逻辑

综合以上分析，面向司法的刑法学只有关切司法过程，才能实现法学家的刑法学与法律家的刑法学的同一化。这就要求把刑事司法过程在刑法学上加以逻辑化。所以，逻辑问题是刑事司法过程的刑法学建构这个问题域㊺“谈话者要想进行有建设性的思考工作，……既要确定问题域的边界，又需定位问题域的核心。”参见《小谈“问题域”——有感于今日“法辩无论”之闲聊》（来源：肖磊的日志），http://blog.renren.com/share/228214715/1858991832，2012年10月30日访问。中的核心问题。然而，何谓“逻辑”？如何看待逻辑在法律中的地位与作用？刑事司法过程的刑法学建构对逻辑究竟有何要求？既往的刑法学是否存在以及存在怎样的逻辑问题？

传统逻辑学是形式逻辑的天下，㊻传统形式逻辑主要是指以亚里士多德三段论理论和斯多葛命题逻辑为主体的形式逻辑，现代形式逻辑主要是指数理逻辑或符号逻辑。同注㉒。以至于一提到“逻辑”，我们就首先想到形式逻辑。在形式逻辑（学）视域中，逻辑就是“有效推理的规则”，㊼参见［英］威廉·涅尔、玛莎·涅尔：《逻辑学的发展》，张家龙、洪汉鼎译，商务印书馆1985年版，第3页。惟有演绎推理才配称“逻辑”。如今，归纳逻辑已成为重要的逻辑（学）分支，在其看来归纳推理不是演绎有效的，但可能是好推理，因此逻辑是指“好推理”的方法与原则。㊽参见熊明辉：《非形式逻辑视野下的论证评价理论》，载《自然辩证法研究》2006年第12期。在形式逻辑的意义上，霍姆斯的著名论断—“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验”，无疑是对的和有历史意义的，因为法律实践是一种论辩实践，传统的形式逻辑和归纳逻辑都不能正确反映其论辩性质及特征。在我们可以区分的有关逻辑的三种论说类型—寻求证明先天抽象真理的纯数学、寻求证明关于世界结构的最一般命题的形而上学、寻找偶然性命题之证明的日常生活论证（尤其是政治的或法庭上的论证）—之中，只有数学符合亚里士多德关于证明的论证的描述，而后两者都属于亚里士多德所谓论辩的论证。㊾同注㊼，第 4～5页。库克1931年指出，形式逻辑虽对法律实践有用，但法律科学不是理论科学，也不是精确科学，而是作为官方行动的科学，是经验观察的科学和话语的科学。此后，许多学者相继指出法律逻辑不是形式逻辑，而是实质逻辑（非形式逻辑）。㊿同注㉒。非形式逻辑关注的不是推理的有效无效或好坏，而是在论辩中论证的好坏。如此，逻辑就不限于形式逻辑，还包括依据经验的论辩和修辞。[51]本来，亚里士多德对自然语言论证的分析与评价给出了三种方法（“亚氏论证评价三重奏”）：分析、论辩、修辞。但这三种方法被后世学者分开研究，以至于论证评价好像只是（形式）逻辑学家们的事情。当代非形式逻辑学家重新回到了亚式三重奏。同注 。可见，不辨“逻辑”含义，一味把“经验”外化于“逻辑”，将两者对立起来，否认逻辑对法律实践的基本架构作用，已经过时了。

一方面，逻辑不是凭空产生的，本来就是对经验的反映、抽象、提升，因此如果说逻辑不能在相当意义上包容经验，而是形成与经验相互外化、相互反对的局面，就只能说是逻辑严重滞后了，而不能非但不去发展、创新逻辑，反而据此固守那种两者相互外化、相互反对的论调。概言之，固守逻辑与经验相互外化、相互反对的成见，在理论上是错误的。

另一方面，固守逻辑与经验相互外化、相互反对的成见，在实践上也是有害的。总的来看，这种成见必然造成实践轻视理论的狭隘经验主义流弊。按照《刑法》第1条，“我国同犯罪作斗争的具体经验”已经被“结合”到立法者“制定”出来的刑法规范体系之中了；而只要承认刑法规范体系具有内在逻辑性，就应该去努力揭示其逻辑与经验的统一，而不应去强调逻辑与经验的相互外化、相互反对。剩下的问题只在于这种逻辑究竟如何同经验相统一。

当然这并不是说，逻辑在司法实践中可以“包打天下”，因为逻辑总是在某种程度上落后于实践，实践总是比逻辑更丰富多彩，泛逻辑主义的司法实践观肯定是错误的；这只是说，在作为实践科学的刑法学理论模型上，必须承认逻辑在相当意义上对经验的反映、抽象、提升能力，而所谓“在相当意义上”，就是在那种从理论模型上不应把逻辑与经验相互外化、相互反对的意义上。[52]这可能正是卡多佐在阐述司法过程的性质时所存在的理论局限。正因为基于一种陈旧的对立于经验的逻辑观，卡多佐主张司法过程的最高境界不是发现法律而是创造法律。同注⑤，第105页。这种极富直觉色彩、神秘色彩、技巧色彩的司法方法论被德沃金批评为“太不完善”。同注②，第10页。因此可以说，在刑事司法过程的实体话语表达和博弈中，控方有控方的逻辑，辩方有辩方的逻辑，法官有法官的逻辑。正如德沃金所指出的，“我们之所以对法律感兴趣，不仅仅是因为我们为自己的目的而运用法律，不管它是自私的，还是高尚的，而且还在于法律是我们社会体制中最有条理而且最具揭露性的东西。如果我们对法律争论的性质有更充分的了解，那么我们就会更清楚自己属于哪一类人”[53]同注②。。面向司法的刑法学要能够对刑事司法过程具有建构作用，就必须研究反映并统合控辩双方逻辑的司法逻辑，并将自身理论体系建立在这种司法逻辑的基础上。就是说，面向司法的刑法学要使其司法面向具有实际意义，就必须讲求司法逻辑。没有司法逻辑的司法面向是空的，没有司法面向的司法逻辑是假的。

那么，究竟如何理解和把握司法逻辑？

“司法逻辑”与“法律逻辑”一开始几乎被在同等意义上使用，随着法律逻辑（学）的发展，两者显现出差异。凡是以法律推理或法律论证的分析与评价为研究对象的学科都可说是“法律逻辑”，它不仅包括法庭论辩中的论证，还包括立法过程、执法过程中的论证，而司法逻辑仅仅是司法过程的法律论证，是控辩审三方共同参与下的法律论证。[54]同注㉒。

显然，司法逻辑并不是美国大法官卡多佐在阐述司法过程的性质时基于前述霍姆斯命题而称之为“类推的规则或哲学的方法”并体现“司法的逻辑性”的那种形式逻辑和归纳逻辑。[55]同注⑤，第16～29页。针对人们把法律逻辑指向于形式逻辑和归纳逻辑的误区，沃尔顿强调法律逻辑是模型化的第三种推理类型，即可废止推理的非形式逻辑。作为对论辩实践的逻辑抽象，论证逻辑不同于形式逻辑之处，在于它不是单主体或无主体的，而是多主体的；它不是单调的而是非单调的（新信息的加入可导致原来承诺的撤销）；它是对话的，而非独白的。法律论证的可废止性有两个基本原因：规则的例外和冲突的规则。从论证逻辑看，规则是一种概括。而概括有三种类型：绝对（全称）概括、归纳概括（统计概括）和可废止概括。利用这些概括都可构成肯定前件式（MP）论证，但其逻辑性质不同：绝对概括形成的MP是演绎有效的，而后两类是假设的或可废止的有效（DMP）。[56]参见武宏志：《法律逻辑和论证逻辑的互动》，载《法商研究》2006年第5期。“（在证明的论证中—引者注）证明的前提是真的和必然的，而论辩的前提则不一定这样。在证明中，我们是从真前提出发，并且必然达到真结论。反之，在论辩的论证中，前提的真是不知道的，结论的真也不是必然的。如果有一条通过论辩术达到真实性的道路，那也一定是很间接的。”[57]同注㊼，第4页。

刑事司法不仅是适用刑法的过程，更首先是解释刑法的过程，这一点在前文中已经被隐含地表述过了。在刑事司法过程这一术语中，彰显的恰是刑法解释过程而非刑法适用过程。刑法解释过程实乃刑事司法过程的主要部分和公开部分（不公开审理的案件除外），与之相比，刑法适用（刑事裁判之作成）无形之中观念性地缩小为一个点，其过程性隐而不显，毋宁说它标志着一个司法过程之（至少是阶段性）结束。面向司法的刑法学不能只关注刑法适用，更应该建构刑法解释过程。法官在适用刑法的过程中只能是独断的，因为法官是刑法适用的唯一主体。[58]参见武飞：《法官思维：独断还是商谈？》，载《法律方法》第9卷，第237页。法官的这种独断性突显的是法官的主体性和控辩双方的客体性（因为控辩冲突正是法官处理的案件）。但是，法官的刑法适用是以刑法解释之司法过程为基础和前提的，而法官在这个过程中不能是独断的，而只能是商谈的，因为控辩审共同构成司法过程中的刑法解释共同体，控辩审在其间是主体间性的关系。司法逻辑正是实现这种特定的主体间性的法律逻辑。

奉行司法逻辑的刑法学就是司法刑法学，这种刑法学当然也可以被称为刑法解释学。但由于学者们在使用刑法解释学这一名称时，实际上是偏离司法逻辑的，本质上是将个人性的“理解”等同于司法性的“解释”，将司法结局性的刑法适用等同于司法过程性的刑法解释，从而对其更恰当的称呼应该是刑法适用学而不是刑法解释学。所以笔者尽量避免使用刑法解释学这一名称，而使用司法刑法学的说法。司法刑法学的主要内容是按照司法逻辑的要求，对刑法和刑法规范实际上是什么展开论辩，或者说为司法实践中的具体论辩建构逻辑、话语。因此，司法刑法学乃是直接面向司法的刑法学，或曰面向司法过程的刑法学。

那么，司法刑法学的基本论辩方法是什么？这就是内外分合的方法。法律实践是一种具有争议性的社会实践，司法争论是法律实践中的中心争论；对法律实践的争议性，可以从社会学或历史学的外在观点研究，也可以从争论参与者的内在观点研究，这两种认识都是必不可少、相辅相成的。[59]同注②，第12～13页。或者说，对于“法律是什么”的一般法律问题和“某个法律规范是什么”的具体法律问题，有两个基本回答角度，即外在视角和内在视角。[60]同注⑮，第8页。当然，内外之分具有相对性。例如，分析法学相对于新分析法学，采取的是外在视角；新分析法学从“规则的内在方面”出发重新分析法律，体现了某种内在视角，但德沃金却认为，新分析法学对法律现象缺乏一个实践的“内在参与者”的观点，在法理学的层面上仅具有“外在观察者”的观点，而除非体验内在参与者的理解，体验法律实践中推论的优劣，否则无法切中法律现象的实质。[61]同注⑮，第105、150页。一般说，内在视角与外在视角各有各的优劣长短，[62]同注⑮，第193～195页。如果能够融合它们各自的优势和长处，将是可欲的。为了对司法逻辑各个层面的内外视角进行实证分析，我们最好把审判场（法庭）看作是司法逻辑的物化展现；反之，司法逻辑是审判场的抽象概括。因为，具象的审判场，对应着抽象的规范解释场。

在审判场中，主要存在着三个层面的内外分合。第一个层面，存在于法官、当事者（控辩双方）与旁听者之间。从原则上说，刑事案件要公开审判，所以刑法规范首先通过法官、当事者与旁听者之间的关系被解释、被辩明。在此，旁听者一般采取的是外在视角，这一外在视角可以概述为“刑法是行为规范”这一命题；而控辩双方相对采取的是内在视角，[63]参见刘远：《刑法任务的司法逻辑解读》，载《中外法学》2012年第4期。这一内在视角可以概述为“刑法是评价规范”这一命题。既面向控辩双方也面向旁听者的法官具有统合内外视角的职能，这一地位可以概述为“刑法是制裁规范”这一命题。就是说，“刑法是行为规范”反映的是法律的外行人对自己行为的法律后果进行的事前预测（法庭旁听者会假设自己依照法律应当如何行动），“刑法是评价规范”反映的是法律的内行人（检察官、律师）对被追诉行为进行的事后评价，而“刑法是制裁规范”反映的则是法官对上述事前预测和事后评价的综合衡平。因此，在刑法规范究竟是什么规范上的一元论（主张刑法仅是裁判规范或制裁规范）与二元论（主张刑法既是裁判规范或制裁规范又是行为规范）之争，就暴露出双方司法逻辑的缺乏。

第二个层面的内外分合是在法官与控辩双方之间完成的。在模型意义上，控方对案件的评价采取的是外在视角，这一外在视角可以概述为“刑法是追诉规范”这一命题；而辩方对案件的评价采取的则是内在视角， 这一内在视角可以概括为“刑法是辩护规范”这一命题。法官在此同样具有统合内外视角的职能，这一地位可以概述为“刑法是裁判规范”这一命题。因此，传统刑法学说在论及刑法是裁判规范时，完全忽视了刑法作为裁判规范是追诉规范与辩护规范的统一这一基本事实。

第三个层面的内外分合是在法官之间完成的。同样，在模型意义上，在合议庭或审委会范围内，有的法官倾向于内在视角地看案件，有的法官倾向于外在视角地看案件，就像在“帕尔玛案”[64]同注⑮，第3、151页。中所显示的那样。刑法规范对于外在视角的法官是法的安定性倾向的裁判规范，对于内在视角的法官是法的正义性倾向的裁判规范。

上述三个层面的内外视角差异和视域融合，就是刑法规范在司法实践中被解释和适用的基本方式。因此，这也应逻辑地成为司法刑法学对刑法规范进行论辩的基本方式。当然，各个层面的论辩和所有相关概念的辨析都有待按照司法逻辑去清理，对此另文探讨。