完善现行劳动争议处理制度的几点思考

张禄兴

(福建广播电视大学，福建福州，350003)

我国劳动争议处理制度是指国家通过法律、法规和司法解释等形式规定有关劳动争议处理的范围、机构、原则、方法和程序等内容，以专门处理劳动争议的法律制度。近年来我国相继颁布了一系列相关法律、法规和司法解释，其中主要有全国人大的《中华人民共和国劳动法》(以下称《劳动法》)、《调解仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》(以下称《民事诉讼法》)、最高人民法院的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。不可否认，多年来这些法律规定为我国处理劳动争议提供了有效便捷的法律依据，尤其是2008年施行的《调解仲裁法》，扬长避短，较原有的法律规定有较长足进步，但随着我国改革深入，实践中出现各种新型的劳动关系，包括《调解仲裁法》在内的许多处理劳动争议规定已经过时，不能完全适应甚至滞后于新型劳动关系的变化，无法解决实践中出现的新矛盾和新问题，既不利于保护劳动者的合法权益，也不能为企业解决实际困难。因此，我国需要建立一套符合本国国情，与时俱进的劳动争议处理制度，制定一部《中华人民共和国劳动争议处理法》。

一、我国现行劳动争议处理制度尚有不尽人意之处

我国现行劳动争议处理制度，在上述提到的有关法律、法规和司法解释中，目前最新最系统的法律是2008年施行的《调解仲裁法》。由于上述法律规定颁布的时间较早，内容明显滞后，而且体系分散，彼此缺乏协调，可操作性差，前瞻性不够，导致我国劳动争议处理制度不可避免地存在这样或者那样的问题。《调解仲裁法》虽解决了许多困扰已久的问题，但面对出现的新矛盾和新问题，实施时依然不尽如人意。

(一)传统的劳动争议处理机构与劳动争议处理的现实要求不相适应

1．劳动争议调解机构在组织结构上存在行政化色彩，调解结果难以服众

《调解仲裁法》虽规定发生劳动争议后当事人可以申请调解，但因为负责调解的企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成，这种人员组成不可避免地带有行政化色彩。尽管其中代表劳动者利益的职工代表由企业职工代表大会或者职工大会推举产生，但职工代表毕竟属于企业员工，作为雇员与企业之间存在事实上的劳动隶属关系，参与调解时不能不有所顾忌，无法独善其身，实际上很难站在劳动者一边最大程度地代表职工权益；而工会代表由企业工会组织指定，在现实中并不真正独立，在人、财、物方面都依附于企业，加上工会本身带有强烈的行政色彩，不能奢求其完全保持中立,事实上，在劳动争议调解时有些工会代表角色错位，常把自己视为企业利益的代表者，忽视了工会作为职工利益代表者的应有之义。更有甚者，有些工会代表还公开代表企业与职工代表或者职工分庭抗礼，锱铢必较；职工代表和工会代表尚且如此，更不用说由企业负责人指定的企业代表了，因为企业代表作为企业利益的代表者站在企业一边，最大程度地维护企业利益，本来就是责无旁贷，无可厚非的。如此看来，不管是出于主观认识，还是客观限制，这种组织结构下的调解委员会的公正性和公信力肯定饱受争议。在此情况下，劳动者的合法权益难以保护。所以，要改变调解委员会的行政化色彩，需要从组织结构和人员组成方面有所突破。

2．劳动争议仲裁机构官方性质明显，缺乏独立性和公正性

依据《调解仲裁法》规定:我国劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业代表三个方面人员组成，这种劳动争议仲裁机构除了存在与上述劳动争议调解委员会的共同弊端外，还因劳动行政部门的代表担任劳动争议仲裁委员会的主任，明显具有官方背景,在现实中，一方面，劳动争议仲裁委员会是劳动行政部门内设的职能机构，另一方面，劳动行政部门内设的劳动争议处理机构又是仲裁委员会的日常办事机构，你中有我，我中有你，界限模糊，权责不清，有“一个班子，两套牌子”的趋势。仲裁委员会在人、财、物方面都制约于劳动行政部门。可以想象，仲裁机构行使仲裁权难免要受制于劳动行政部门，这种事实上的劳动行政部门内设机构，很难不带行政干预色彩去独立、中立地处理劳动争议；此外，由于办事机构设在劳动行政部门内，办事人员都隶属于劳动行政部门，工会代表、企业代表并不介入仲裁委员会的日常工作，致使劳动行政部门一家独大，等于一方处理劳动争议，长此以往，劳动争议仲裁委员会有名无实，其仲裁的独立性和公正性备受质疑。相比之下，工会代表、企业代表的地位则被弱化，甚至形同虚设，工会代表、企业代表在劳动争议仲裁委员会中缺乏话语权，劳动行政部门主宰全局。由于劳动行政部门是以行政管理者的身份参与劳动争议仲裁，并不是中立的第三者身份，因此，在权衡当地经济发展与保护劳动者利益时，往往忽视甚至牺牲相对弱势的劳动者一方，失信于劳动者和社会，损害了仲裁的权威性、独立性和公正性。

3．审理劳动争议案件缺乏专门的劳动争议审判机构和熟悉劳动法业务的法官

目前我国法院并没有专门审理劳动争议案件的劳动审判庭。根据现行法律，劳动争议案件由法院民事审判庭负责审理。顾名思义，民事审判庭审理的案件多为民事案件，与劳动争议有明显不同。民事案件种类多，数量大，法官审理民事案件已自顾不暇，加之民事审判庭的法官往往只注重和熟悉民商法，对劳动法远远不及民商法专业，因此，有的法官业务不熟，知识有限，不能很好地掌握劳动法相关知识，审理案件多以民商法律为依据，判决结果或损害劳动者利益，或损害企业利益，或两败俱伤，无法双赢或和谐解决。事实证明当前这种法院民事审判庭审理劳动争议案件的做法已经滞后。

(二)劳动争议范围的界定标准含糊，劳动争议处理机构自由裁量权太大，导致法律适用不统一，影响了法律的权威性

与原来规定劳动争议范围过窄或过宽相比，《调解仲裁法》规定了六种用人单位与劳动者发生的劳动争议。但由于“因确认劳动关系发生的争议”案件的标准和范围无法准确掌握，实际上是赋予了劳动处理机构以很大的自由裁量权，导致劳动仲裁机构和审判机构常常就同一纠纷是否属于“因确认劳动关系发生的争议”案件发生很大的争议。而且法院之间，有时甚至是同一法院不同的法官对相同的问题往往作出截然相反的判断，有的争议被归为劳动争议，有的争议又排除在劳动争议之外，法官自由裁量权太大，严重影响了法律的严肃性和权威性。

(三)劳动争议仲裁前置原则不伦不类，与仲裁宗旨相冲突，先裁后审的强制仲裁制度不合时宜

《调解仲裁法》将仲裁作为诉讼程序的前置程序。由于规定仲裁不以当事人双方达成仲裁协议或条款为前提，一旦一方申请，无需对方同意，仲裁程序立即启动，因此仲裁具有强制性，另一方必须参加仲裁。鉴于当前劳动争议案件多且复杂，若一律实行先裁后审的强制仲裁制度，劳动争议仲裁机构难免力不从心，影响仲裁质量和效果。更为关键的是，先裁后审的强制仲裁制度与仲裁的核心理念背道而驰。一方面，实行先裁后审的强制仲裁制度，违背意思自治原则。自愿是仲裁的基本原则和核心价值，是否仲裁应当由当事人自愿选择和自主判断，不能强人所难。而先裁后审的强制仲裁制度显然剥夺了当事人的自主选择权，强制仲裁有悖意思自治原则。另一方面，实行先裁后审的强制仲裁制度，有违仲裁高效、及时、经济、简便的宗旨。先裁后审的强制仲裁制度，耗时费力，劳民伤财，容易激化矛盾。此外，先裁后审的强制仲裁制度，也与仲裁的独立原则格格不入，使仲裁的独立性有名无实。

(四)传统“谁主张，谁举证”，举证责任规定不利于保护处于弱势地位的劳动者一方

劳动法立法宗旨是保护处于弱势地位的劳动者，最大限度地实现劳动者与用人单位之间的实质平等。因此，无论是劳动实体法还是劳动程序法，根据公平原则，相对于劳动者而言，必须对相对强势的用人单位增加较多的法律义务，体现在举证责任分配上，就是突破“谁主张，谁举证”的原则，要求在某些特定情形下只能由用人单位承担举证责任。然而，《调解仲裁法》并没有对劳动争议的举证责任作出相对有利于弱势一方的特别规定，基本上沿用“谁主张，谁举证”的原则处理劳动争议案件，这种形式上的平等造成了实质上的不平等。《解释》第13条虽规定了由用人单位负担举证责任的六种情形，但范围仍然显得过窄。实践中，一些劳动争议案件处于弱势地位的劳动者，基于自身条件限制，存在举证困难。因此，在举证责任分配上，应当有更大程度倾斜，除上述六种情形外，范围再扩展些。

(五)劳动争议诉讼管辖的规定排除了劳动争议诉讼中的级别管辖，不适应现实需要

劳动争议案件根据《民事诉讼法》规定的地域管辖原则确定法院管辖，大抵没有争议。但所有的劳动争议案件一律由基层法院管辖，《民事诉讼法》级别管辖规定就形同虚设了，这既与审判实际不相符合，也违背了级别管辖规定的初衷。毋庸质疑，基层法院和中级法院作为上下级法院，业务水平和办案质量相比之下存在差距，有些重大集体劳动争议、涉外劳动争议，基层法院缺乏相应的诉讼驾驭能力，特别是涉及到一些被告为三资企业、地方利税大户和群体性纠纷的劳动争议案件，基层法院审理时既受案情困扰，也受到很多地方行政干预，难免影响案件的公正审判，而上一级法院则不受地方制约，更容易排除地方干扰，秉公执法。

三、完善我国劳动争议处理制度的措施

鉴于我国劳动争议处理制度在立法和实践中存在上述问题，笔者认为应有针对性地采取以下措施:

(一)建议由全国人大常委会制定专门的《中华人民共和国劳动争议处理法》

《调解仲裁法》于2007年12月由全国人大常委会颁布，2008年5月开始施行。应当说这部《调解仲裁法》在公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益方面功不可没，意义重大。但是，《调解仲裁法》毕竟只涉及调解仲裁两个程序，未涵盖诉讼程序，以至于在劳动争议诉讼中，最高人民法院只能针对劳动争议案件审理中具体的法律适用问题进行司法解释，头痛医头、脚痛医脚，缺乏统一性和可持续性。而《劳动法》又只能对劳动争议处理制度进行原则性规定，内容难以做到明确具体，许多具体内容则要通过专门的法律才能明确规定。作为专门调整劳动关系的实体法，劳动实体法应当有与其相配套的劳动程序法。目前的《调解仲裁法》虽有一些程序法规定，但不系统全面，没有涵盖诉讼程序。尚有缺陷，无法胜任处理劳动争议的全部使命。因此，制定《中华人民共和国劳动争议处理法》势在必行。

(二)建立具有独立性和公正性的劳动争议处理机构，包括重构劳动争议调解委员会和劳动争议仲裁委员会，在法院设立专业的劳动审判庭

就劳动争议调解机构而言，在用人单位内部设立劳动争议调解委员会的规定有失公允，应当取消。只有劳动争议调解机构及其成员具有独立性与公正性，这样的争议调解机构及其成员才有权威性，因此，应设立区域性劳动争议调解委员会。调解委员会成员可参考仲裁员的任职资格和条件。而劳动争议仲裁机构方面，劳动争议仲裁委员会和仲裁员除应当符合专业化和职业化要求外，还要实行专职劳动仲裁员定期轮换制和回避制；对仲裁员在职业道德方面，应当适用对法官禁止性规定。在劳动争议诉讼方面，法院内部必须设立劳动审判庭。该审判庭不仅应当符合专业化和职业化要求，而且应当实行人民陪审制度，由专职法官和从工会、用人单位团体分别产生的人民陪审员组成合议庭，可以适当吸收一些律师和仲裁员作为人民陪审员，以发挥其特长。

(三)合理扩展劳动争议的认定范围，适当放宽“因确认劳动关系发生的争议”的外延

传统意义上的劳动争议，是指劳动者与用人单位之间在劳动关系存续期间以及劳动关系终结之后，围绕劳动权利和劳动义务发生的争议。“无劳动无关系”，建立劳动关系是产生劳动争议的基础。目前我国存在的虽大多还是传统意义上的劳动争议，但劳动关系形式已出现多样化，除了形式与实质相一致的劳动关系，还存在“有关系不劳动”和“有劳动无关系”现象。有的虽不存在劳动关系的形式，比如没有签订劳动合同或签订了其他合同，但具备了劳动关系的实质或者基本特征。因此，劳动争议处理机构应合理扩展劳动争议的认定范围。有劳动关系的劳动者和用人单位之间发生的争议，只要内容涉及到劳动关系，自然要以劳动争议为由受理；对劳动关系不明确的劳动者和用人单位之间发生的争议，只要劳动者实际提供了劳动，并且提供劳动的过程中部分地接受了用人单位的管理，也应以劳动争议为由受理。对《调解仲裁法》规定的“因确认劳动关系发生的争议”的外延，应当适当放宽；对“法律、法规规定的其他的劳动争议”这一兜底条款的解释，应当体现保护处于弱势地位的劳动者的宗旨。

(四)建立“或裁或审、各自终局”的劳动争议处理体制

劳动争议处理体制应当灵活机动，高效便捷，反映在仲裁和诉讼方式选择上，当事人应当有自主选择权。目前有人主张采用“只审不裁，取消仲裁”和“只裁不审、取消诉讼”模式，但二者均不符合国情和发展潮流。前者与新型劳动争议解决机制多样化、自主化的发展潮流相悖，并且不符合国情。后者则强制剥夺了劳动争议案件的司法救济权，而且高估了劳动仲裁机构的处理能力，有点不切实际。

因此，比较务实可行的模式应当是“或裁或审、各自终局”的劳动争议处理体制。即当事人可以自由选择申请仲裁和起诉。申请仲裁的，不得就同一案件再起诉，仲裁裁决为终局裁决。而已经起诉的则不得再申请仲裁。这一模式取消强制仲裁前置程序，以仲裁和诉讼自愿选择体制取而代之，体现当事人意思自治原则，既可以简化处理程序，缩短处理周期，提高处理效率，又可避免一事重复审理，节约劳动和司法资源。这一制度具有合理性和现实性，且与国际接轨。

(五)确定科学合理的举证责任的分配原则，扩大用人单位承担举证责任的范围

处理劳动争议时，不能完全适用“谁主张，谁举证”证明原则，而应在该原则的基础上综合考虑劳动争议当事人与证据的关联性、举证的难易程度等要素决定证明责任的分配，现实中劳动者大都在劳动关系中处于弱势，用人单位拥有证据材料和信息方面优势，举证相对容易方便，在此情形下，用立法规定用人单位承担更多的证明责任，更能在法律上彰显程序公正和实体公正。

因此，除了《解释》规定的六种劳动争议案件由用人单位承担举证责任以外，以下两种情形的举证责任也应当由用人单位承担:首先，因工伤赔偿而引起的劳动争议案件。用人单位对工伤承担的是一种无过错责任，用人单位不得以自己无过错作为拒绝赔偿的抗辩。用人单位如要免责，应当举证证明劳动者所受损伤不是工伤或者是劳动者的故意行为所造成。其次，因拖欠工资而引起的劳动争议案件。用人单位如要对劳动者的工资请求作拒绝给付的抗辩，应当由其就已经给付工资或者关于劳动者的给付请求不能成立的其他理由承担证明责任。

(六)改变劳动争议案件管辖的量化标准，对劳动争议诉讼案件实行级别管辖

目前几乎所有的劳动争议案件均由基层法院管辖，少有由中级法院管辖的。因为确定法院的级别管辖，主要以诉讼标的额为标准，即采取量化标准。该标准对于劳动争议案件而言，显然不能适用。相对于民事案件，劳动争议案件所涉及的标的额一般较小，即使因工伤引起的劳动争议案件，个案赔偿数额很难达到中级法院管辖标准，因此，一旦采取与民事案件管辖相同的量化标准，几乎所有的劳动争议案件均将由基层法院管辖。然而，有些劳动争议案件比较特殊，如人数众多、涉及面广的集体劳动争议案件，稍有不慎，将引发社会矛盾和冲突。又如涉及跨国公司劳动争议案件，一旦处理不妥，将影响我国政府和企业形象和声誉。审理这些劳动争议案件，基层法院难以胜任，由中级以上法院审理将更为妥当。因此，应当根据劳动争议案件的性质和影响范围确定劳动争议案件的级别管辖，即规定劳动争议案件一般由基层法院管辖。人数众多、重大涉外的集体劳动争议案件、在本辖区有重大影响且可能导致严重后果的劳动争议案件，由中级法院管辖。必要时，可由上级法院指定下级法院管辖。

四、结语

作为专门处理劳动争议的法律制度，应当与时俱进，切合实际，既保护劳动者的合法权益，也为用人单位解决实际困难。而《调解仲裁法》应当体现公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐稳定的立法宗旨，不可否认，《调解仲裁法》为解决劳动争议提供了有效的法律依据，但鉴于传统的劳动争议处理机构与现实要求不相适应，现行的劳动争议处理体制存在诸多弊端，有必要制定专门的《中华人民共和国劳动争议处理法》，重构和建立具有独立性和公正性的劳动争议处理机构，建立一系列符合本国国情，与时俱进的劳动争议处理体制。

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