从司法实践的角度看国家官员的刑事管辖豁免

2015-04-15杨帆

佳木斯大学社会科学学报 2015年1期

关键词：国家元首刑事法庭豁免权

杨帆

(武汉大学国际法研究所，湖北武汉 430072)

从司法实践的角度看国家官员的刑事管辖豁免

杨帆

(武汉大学国际法研究所，湖北武汉 430072)

通过国内和国际的司法实践，对犯有国际罪行的国家官员的刑事责任进行追究已逐步走向制度化、常态化。研究当今国际司法实践不仅有助于了解国际社会最新动向从而为制定一般规则奠定基础，而且有助于定纷止争，减少政治冲突，维护良好稳定的国际秩序。对于国家官员的刑事管辖豁免问题，这一领域的法律还可能处于进一步发展之中。

司法实践；国家官员；刑事管辖；豁免

在当今国际社会，当国家官员尤其是国家元首犯有国际罪行时，其在外国法院或国际法院是否享有豁免权，是一个复杂、敏感且充满争议的问题。国家元首是一国的象征，为了满足正常国际交往，发展国际间友好关系的需要，同时基于“平等者之间无管辖权”这一国际法古老信念和国家主权独立原则，传统国际法赋予国家元首以管辖豁免权，要求各国司法或行政机关无论基于民事还是刑事事由均不得对外国国家元首行使管辖权。但国际法随着国际情势的发展也不断增添新的内涵，以国家主权为其理论体系基础的国际法正日益向纵深演进与嬗变，[1]48尤其是人道法和人权法的成熟标志着国际法人本化趋势的兴起。以国家主权理论为基石的传统国际法理论需要有效因应一个新的全球性的社会结构。[2]27保护的责任和“对一切”义务的发展使人们意识到国家主权不再仅代表着权利，同时也是各国在国际法下的义务，当国家违反这些义务构成国际罪行的时候，作为国家代理人的国家官员不能再以“自己的行为完全归因于国家”为幌子而免于处罚。相反，以二次世界大战之后的“纽伦堡审判”和“东京审判”为开端，对犯有国际罪行的国家官员刑事责任的追究逐步为国际实践所承认，同时专门旨在追究国家官员刑事责任的国际刑事法院(ICC)、卢旺达问题国际刑事法庭(ICTR)，前南国际刑事法庭(ICTY)等国际性质的刑事法院的设立，标志着对国家官员刑事责任的追究制度化、常态化。不可否认政治因素依然会对追究国家官员刑事责任产生重大影响，但不应以此为由而忽视法律和司法的功能。

一、属人豁免和职权豁免：国际司法实践的理论基础

根据国际习惯法，国家官员享有的国际豁免包括两类：属人豁免和职权豁免，这里有必要从享有豁免的主体，适用豁免的事由，效力持续时间来对二者进行区分，这有助于理解国际司法实践的理论基础。

(一)属人豁免

属人豁免主要是基于代表性说和职务需要说的理论，该项豁免主要是考虑到国家官员的身份和职位，为使其正常行使职权，履行职责而赋予的。属人豁免只有当国家官员在职时才享有，一旦离职属人豁免权也随即终止。无论国家官员的行为时私人性质还是公务行为，也不论行为是任职前还是任职后做出，都可援引属人豁免权而不受外国有关机关的管辖。但国际社会对属人豁免的主体范围存在争议，例如国际法委员会在对其《管辖豁免条款草案》(后来成为《联合国管辖豁免公约》)的评注中，对作为个人的主权者(包括国家元首)与外交代表进行了区分。前者的特殊地位使其享有属人豁免权，而后者与政府其他代表一样只享有职权豁免权。然而，在“刚果诉比利时”案的判决中，国际法院却认为，“在国际法中，……一些高级官员，例如国家元首、政府首脑和外交部长，在其他国家享有豁免，这是一项确定的规则。”属人豁免与程序法相关，其给予特定国家官员免于他国民事或刑事管辖的权利，换言之，属人豁免可以阻碍他国对特定国家官员实施民事或刑事管辖权。

(二)职权豁免

职权豁免又称为属事豁免，其法理基础是国家行为理论、国家主权平等和平等者之间无管辖权原则。这种豁免适用于国家官员履行职务的行为，即必须出于公共目的行使职权履行职责的行为，它不适用于国家官员的私人行为；另外，职权豁免适用的主体范围广泛，并不仅限于国家高级官员，一般认为任何有权行使国家权力，履行职责的国家工作人员均可以此为由免受外国管辖。需要注意的是职权豁免的适用没有时间限制，即使是离职的国家工作人员对其任职期间的行为依然享有职权豁免而不受外国司法机关的管辖。此外，由于属事豁免涉及国家行为，亦涉及官员的职权行为是否可归因于国家从而免除个人责任的问题，它构成了实体法上的抗辩，这点也区别于属人豁免。

综上所述，属人豁免和职权豁免可能会有所重叠，尤其对于高级国家官员(特别是国家元首)而言，他们往往同时享有两种豁免，但由于两种管辖豁免的豁免范围，豁免权存续时间不同，因此司法实践中往往将现任和前任国家官员区别对待。为了弄清实践中属人豁免和职权豁免各自的效力范围，笔者将研究对象聚焦于享有两种特权的高级国家官员，并且根据需要会对现任和前任分别探讨。笔者认为，随着越来越多国际性司法机构的设立，传统国际法中“平等者之间没有管辖权”的原则受到了很大的冲击，有关国家官员刑事责任豁免的司法实践也在国际性司法机构和外国法院呈现不同的态势。

二、外国国内法院对两种豁免的司法实践

各国通过国内法追究国家官员个人刑事责任最为典型的案例当属发生在1998至1999年之间的“皮诺切特案”，在本案中皮诺切特的律师传统国际法上的管辖豁免权作为抗辩理由，认为国家元首享有豁免权而不受英国法院的管辖，更援引政治犯罪不引渡原则，认为对皮诺切特的指控属于政治犯罪，构成拒绝引渡的强制性理由，因而不应被引渡到西班牙。[3]53然而，皮诺切特一案经过英国上议院上诉法庭的审理，最后是以六比一的投票结果在1999年3月24日通过裁定，驳回被告的管辖豁免的请求，决定将皮诺切特引渡到西班牙。从国际法的角度看不仅本案的结果有重要意义，更重要的是本案的同意和反对理由。例如，布朗尼·威尔金森勋爵指出：在任国家元首或大使所享有的豁免是一种依附于国家元首或大使身份的完全的豁免权，使其免于所有民事或刑事指控，对于前任国家元首在职期间犯下的《酷刑公约》规定的酷刑罪行不属于行使国家职权的行为因此不应享有管辖豁免权。克雷格德议员认为，国际法豁免理论原则是为了在一个国家元首行使其政府职能时对他进行保护。但它有两个例外:一是该国家元首以行使政府职权为幌子而实施其个人利益行为;二是实施国际强行法禁止的行为，因为强行法要求所有国家在任何情况下都不能实施这类行为，并要求所有国家对这些行为予以惩罚。霍普勋爵称“在任国家元首所享有的身份豁免具有强行法的性质”。切维利议员则持有不同意见。他认为，仅仅是行为构成犯罪这个事实，并不能排除国家豁免的适用。

总结来看，通过考察英国对皮诺切特案的审理可以得出以下结论：首先，在任的国家元首在外国法院享有绝对的管辖豁免权，这主要是基于属人豁免的绝对性。英国上议院上诉法庭在其判决中也表示，若皮氏仍然在任，英国法院将不会对其行使管辖权。其次，已卸任的国家元首享有的豁免由属人豁免转向为职权的豁免，其在外国法院不能以职权豁免为由而免除其因国际罪行而产生的刑事责任。英国在确认在任国家元首豁免权的做法也反映在它之后的相关实践上和其他国家实践的支持。

2009年9月，一些律师以普遍管辖权向英国法院起诉以色列现任国防部长巴拉克，法院以巴拉克在职拥有外交豁免权而予以驳回。然而在同年12月，英国一家法院受理了加沙地带巴勒斯坦人委托的一名律师的起诉，该起诉指控以色列前外交部长齐皮·利夫尼犯有战争罪。因为她在2008年底支持以军在加沙地带发动“铸铅”军事行动，并导致巴勒斯坦平民丧生。尽管按照战时比例性原则，为实现军事利益，一定限度的平民伤亡是必须被容忍的。[4]432001年法国最高法院在审理卡扎菲案中认为卡扎菲作为利比亚领导人在法国享有管辖豁免权，即使其犯下国际罪行；同样西班牙法院在“卡斯特罗案”中，美国法院在“塔齐尔那诉美国案”中，均认为卡斯特罗和穆加贝作为国家现任元首享有外交豁免权而在本国免于起诉。

值得注意的是，与多数国家承认现任国家高级官员基于属人豁免权而在外国法院不被起诉的国际实践不同，比利时布鲁塞尔法院于2000年4月根据本国制定的《关于惩处严重违反1949年日内瓦公约法》而对刚果外交部长努道姆巴西发出了国际逮捕令，对其违反人道法的国际罪行行使管辖权，这一做法遭到刚果的反对，随即将比利时诉至国际法庭，这就是著名的“逮捕令案”，案件结果是比利时败诉，比利时2003年4月和8月两度修改规定了绝对普遍管辖原则的《关于惩治严重违反国际人道法行为的法律》，4月份的修正案对该原则进行了限制，而8月份的修正案完全取消了绝对的普遍管辖原则。这一案件也反映出西方国家法院对现任国家高级官员的起诉不符合当今的国际实践。

三、国际司法机构对两种豁免的司法实践

与国内法院一致不追究犯下国际罪行的现任国家高级官员的刑事责任不同，国际性司法机构追究这些高级官员的刑事责任已经制度化、常态化，体现了国际性司法机构对法律原则的宣示以及对相关国际性制定法的阐释。[5]161尽管如此，这些国际性司法机构做法在一些方面还是存在差别。当今追究国家高级官员国际罪行的国际性司法机构主要有：国际刑事法院(ICC)、卢旺达问题国际刑事法庭(ICTR)，前南国际刑事法庭(ICTY)，以及一些混合特别刑庭，如塞拉利昂特别法庭，同时国际法院(ICJ)就国家间有关高级官员豁免权的争议做出的判决对国际社会的影响力值得高度重视。

(一)ICC追究国家官员国际罪行的司法实践

国际刑事法院对性质最为严重、严重违反人道主义准则和严重侵害国际社会共同利益的“核心罪行”享有管辖权，并追究犯有上述罪行的相关责任人的个人责任。[6]171而有能力犯下上述罪行的责任人大多都具有高级别的身份职务。2005 年美国默许安理会将苏丹总统的案件提交给国际刑事法院，这是安理会第一次将类似案件提交给国际刑事法院。[7]822009年3月4日和2010年7月12日，国际刑事法院第一预审庭分别就苏丹现任总统巴希尔涉嫌的战争罪、危害人类罪和灭绝种族罪签发逮捕令，这是国际刑事法院第一次向现任国家元首颁布此命令，这一行为也对现任国家元首的豁免权产生巨大影响。ICC为实现对国家高级官员管辖权而继承了“官方身份无关性原则”，《罗马规约》第27条明确规定国际刑事法院对任何个人具有管辖权，不论其是否拥有官方身份或任何国内或国际法可能赋予的豁免权或特别程序规则。因此根据这条规定，所有被指控犯有国际刑事法院管辖范围内罪行的国家官员，都不能享有外交豁免权。从法理上来讲，ICC成员国自批准《罗马规约》那一刻起，就接受了该规约尤其是27条的约束，各国就主动放弃了主张其高级官员对国际罪行的管辖豁免的权利，这种豁免权既包括职权豁免，也包括属人豁免。但必须注意到上述管辖豁免的放弃必须是针对规约的成员国而言，虽然规约根据属地原则有可能对非成员国国民进行管辖，非成员国仍然享有传统国际法上的抗辩权。

本案最大的争议在于苏丹非《罗马规约》成员国，国际刑事法院行使管辖权的依据是安理会根据《联合国宪章》第7章通过1593号决议将有关涉嫌由非缔约国苏丹总统实施的犯罪情势提交给了检察官，这就牵扯到安理会决议可否排除国家在与联合国没有任何关系的司法机构主张豁免权的问题。尽管存在上述争议，一国一旦批准成为《罗马规约》缔约国，其就面临着将本国官员交由ICC审判的可能性，无论该官员在职还是已卸任。并且从安理会决议也可以看出，国际刑法这一新的发展趋势得到了联合国的认同。

(二)临时国际法庭和混合刑庭的实践

在1993年和1994年，根据联合国安理会决议分别建立了前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭。《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》第7条第2款和《卢旺达国际刑事法庭规约》第2条第2款分别规定了国家元首豁免权的不适用性。两个刑庭分别起诉了两个国家元首：前南斯拉夫联盟总统米洛舍维奇和卢旺达总理冈比达，其中米洛舍维奇被指控犯有“种族灭绝”等多项国际罪行。虽然米洛舍维奇受审和科索沃脱离塞尔维亚很大程度上是美国策划和推动的结果，但当初米洛舍维奇和塞尔维亚自身对于科索沃局势的不断恶化也负有不可回避的责任。[8]116，119如前所述，国家元首的属人豁免可以保证其在位期间无论出于何种理由不被外国法院起诉，前南刑庭的实践则表明即使是属人豁免在国际性司法机构中也面临被剥夺的可能。在本案中一般认为属人豁免之所以被剥夺是由该刑庭的性质决定的：由于联合国的性质、安理会的决议对联合国所有会员国具有拘束力以及宪章义务优先的规定，安理会依据其维持国际和平与安全的职能设立国际刑事法庭并据此排除所涉罪犯的属人豁免权对联合国会员国是具有法律效力的。这一做法表明国际刑事司法机构对根据传统国际法本应享有豁免权的人的起诉态度和立场，也表明国际刑法实践对国际法豁免原则可能产生的影响和冲击。

然而根据联合国和塞拉利昂政府签订的双边协定设立的塞拉利昂特别法庭又有其特殊之处，该庭旨在追究利比里亚总统查理斯泰勒在塞拉利昂内战期间犯下的战争罪和危害人类罪。泰勒认为自己是利比里亚现任总统，理应享有豁免权，要求撤销指控；特别法庭则认为豁免权基于主权平等原则产生，这是基于“平等者之间无管辖权”的理论逻辑的自然延伸，[9]103故而只能在平等者之间主张，不能针对有国际性质的特别法庭法庭。塞拉利昂特别刑庭的这一理由大大扩大了国际性法庭的权限范围，在国际社会引起很大争议，但另一方面也说明了国家官员豁免权的适用在国际性司法机构受到了很大的限制。

(三)ICJ对国家官员豁免权的影响

ICJ与上述国际刑事法庭不同，它作为解决国家争端的司法机构，其做出的司法判例对国际社会的影响很大，前面所提到的“逮捕令案”是国际法院就国家官员豁免权做出的判决。该判决认为：根据国际法，外交部长在其任职期间在外国享有完全的管辖豁免权和不可侵犯权，这些权利可以保护其不受外国有关当局对其行使职权进行妨碍，比利时颁布的国际逮捕令显然违反了其对刚果的国际义务，努道姆巴西作为刚果外交部长享有绝对的刑事管辖豁免权。国家法院虽然做出了有利于刚果的判决，但并不意味着他对自己的罪行可以逃避惩罚，国际法院在此肯定了外交部长在一国法院前就国际罪行的绝对豁免权，但也提出了追究责任的四种途径：“一、由享有豁免特权人的本国根据相关的国内法对其起诉。二、如果他们所代表和曾经代表的国家决定放弃豁免，那么这类人则停止享有针对外国管辖权的刑事豁免特权。三、享有豁免特权的人不再担任外交部长职务，该人就不享有由国际法和他国法律赋予的豁免特权。只要一国法院在国际法下有管辖权，那么该法院可审理该人在担任外交部长前和卸任以后所从事的行为，还可以审理其在担任外交部长期间以私人身份从事的行为。四、在任外交部长在某些国际刑事法庭有管辖权的情况下由该国际刑事法庭审理。”(Supra note, at para.61) ICJ在“逮捕令案”中所做的判决对于今后国家官员刑事责任豁免的处理具有重要的指导意义，就国家层面而言，由于属人豁免权各国应限制对外国现任高级国家官员行使管辖权，对于已卸任官员可以在国际礼让和不破坏国家间友好关系的基础上行使管辖权。从国际层面上来看，应根据国际刑事法庭建立的途径和条约去考察是否排除了现任国家元首的属人豁免。

四、结语

一些学者认为ICJ做出的有利于刚果的判决坚守了传统的管辖豁免原则，忽视了国际司法实践的新发展，笔者并不认同这种观点。首先，国际法院是解决国家之间争议的机构，其做出的判决对国家间的实践指明了方向。在“逮捕令案”中，国家之间的争议是一国能否对他国的现任高级官员行使管辖权，即国家官员的属人豁免权能否对抗外国的普遍管辖权的问题。国际法院做出的否定回答并不违反当今的各国实践。其次，国际法院也没有忽视国际性司法机构的司法实践，在判决第61部分规定：在任外交部长在某些国际刑事法庭有管辖权的情况下由该国际刑事法庭审理。因此法庭实际上肯定了国家官员享有的属人豁免在国际性司法机构不被承认的现实，为以后追究现任国家高级官员打开了一扇大门。如果说ICJ判决存在争议，那应该是指第61部分第三款：享有豁免特权的人不再担任外交部长职务，该人就不享有由国际法和他国法律赋予的豁免特权。只要一国法院在国际法下有管辖权，那么该法院可审理该人在担任外交部长前和卸任以后所从事的行为，还可以审理其在担任外交部长期间以私人身份从事的行为。这一款首先肯定了属人豁免是有时限的，一旦卸职就不再享有这种豁免，这时外国法院就有权利追究其因违反国际法而产生的责任，这是不存在争议的，但是国际法院将这些责任限于以私人身份犯下的罪行，也就是说由于职权豁免，国家官员依然对其任职期间行使国家权力犯下的国际罪行依然享有豁免权。这是有争议的，支持者认为普遍管辖原则而不受职权豁免的限制是不现实的，因其在某些方面超越了当今国际社会以众多主权国家平等共存为特征的基本结构，也超越了国际法发展的现状，难以得到其他国家的接受，甚至面临着被一些团体或个人滥用的危险。历史发展的实践证明：如果急于超越现有国际法的正统理念，就有可能为“新干涉主义”的入侵打开方便之门。[10]71反对者认为这个思路和五十多年前纽伦堡和东京审判中各战犯以担任国家公职作为免责理由如出一辙，却与两个国际军事法庭审判确立的国际刑法基本原则根本对立。对于国家官员的豁免，马尔科姆肖的立场或可借鉴：这一领域的法律还可能处于进一步发展之中。国际法的最终目的，乃是促进人的全面保障和自主发展，维护人类基本道德和国际社会共同利益。[11]26

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[责任编辑：陈如松]