限制性条件

这里面我以嘉能可（Glencore）收购斯特拉塔（Xstrata）为例说明附限制性条件批准的经营者集中。这是我们目前为止审查的最大的附加限制性条件批准的经营者集中案件，合并成功后的市值接近760亿美元。

嘉能可收购斯特拉塔对中国铜精矿、锌精矿和铅精矿市场可能具有排除、限制竞争的效果，商务部决定基于嘉能可最终救济方案的承诺，附加限制性条件批准此项经营者集中，嘉能可和斯特拉塔应履行如下义务：

1.剥离铜精矿资产。嘉能可应当剥离本交易后其在拉斯邦巴斯铜矿项目中持有的全部权益。

2.维持集中前铜精矿的交易条件。2013年至2020年12月31日，嘉能可以长期合同方式以及规定的价格条款每年向中国客户提供特定数量的铜精矿。

3.维持集中前锌精矿和铅精矿市场交易条件。2013年至2020年12月31日，嘉能可以国际通行合同条款，公平合理地向中国客户提供锌精矿、铅精矿长期和现货供应。

限制性条件的确定有以下几点需要注意：

1.限制性条件由申报方提出，目的在于解决执法机构查出的问题（也可在查出问题前由申报方主动提出）。

2.限制性条件的提出时限：一般在进一步审查阶段截止日前20日内提交最终方案。

3.申报方在规定期限内未提出附条件建议的，或所提出的建议不足以减少集中对竞争产生的不利影响的，应当禁止集中。

4.商务部应与申报方就附条件建议进行协商，并对建议进行评估。

5.商务部应在审查决定中明确是否要求申报方委托受托人及适用的程序。

限制性条件包括如下几类：

1.剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件，即由参与集中的经营者将自己的部分业务出售给第三方经营者，以保持这部分业务的竞争性。

比如嘉能可在铜精矿占90%的市场份额，附限制性条件要求剥离部分铜精矿资产，这样对市场的控制力就会减少，市场份额就会降低。除了剥离有形资产外，还可以剥离知识产权、部分股权，这也是结构性的剥离。

2.参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件。

允许其他的经营者使用你的网络或平台提供间接性服务，强制许可具有排除、限制竞争的关键技术，这些都属于行为性条件。

3.结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。刚才提到的嘉能可收购斯特拉塔案件，除了剥离资产的限制性条件，还有对其供应条件和交易条件的要求。

限制性条件的实施包括以下几点：

1.自行剥离和受托剥离。经营者可以自己找买家，这是自行剥离。如果说经营者想卖高价，或者本来就不想卖，故意拖延。商务部规定的期限到了还没卖出去，怎么办？这种情况下，各国的惯例，就要进行受托剥离。受托人在规定期限内找到买方并签订出售协议，也可以进行无底价拍卖，起拍价可以是0元、1元。当然我们的初衷是为了起到一个督促作用。

2.监督受托人和剥离受托人。监督受托人负责监督自行剥离，剥离受托人负责监督受托剥离。大部分资产的剥离都是在国外进行的，我们中国的司法机关是没有到国外去执法的权利，各国都是这样的。这样我们就会选择独立的第三方监督负责人，或者是律师事务所、会计事务所等机构来监督执行的情况，并按时向商务部进行报告。另外一方面，我们执法人员有限，也需要选择监督受托人，这也是遵守国际的惯例。

3.批准买方：申报方提出建议，执法机构批准，申报方与买卖方签订买卖合同。

4.剥离期限：审查决定未规定剥离期限的，自行剥离为审查决定作出之后6个月，可适当延长，受托剥离为审查决定作出之后6个月。

5.其他种类限制性条件的实施，比照适用剥离的有关规定。

限制性条件的监督，就是我刚才提到的第三方监督负责人。剥离义务人应在商务部做出审查决定之日起十五日内向商务部提交监督受托人人选，在进入受托剥离阶段三十日前向商务部提交剥离受托人人选。申报方认为不需要监督受托人的，应当说明理由。

审查决定生效后，实施限制性条件不可能或无必要的，或因市场竞争环境变化致使限制性条件无法减少不利竞争影响的，商务部可以对限制性条件进行重新审查，变更或者解除限制性条件。endprint