论国际最低待遇标准争议的实质

陈正健，陈明元

（1.对外经济贸易大学法学院，北京 100029；2.中国政法大学档案馆，北京 102249）

国际最低待遇标准是国际法的一个规则，其最早出现于14世纪关于外国人待遇问题中。[1]即实际上，最低待遇标准最初出现在实践中，是以保护外国人人身和财产安全为主要目的。[2]然而这样一个历史悠久的国际法规则竟然至今仍没有一个确切的含义。这一情形显然不能适用当今国际法制中该规则被广泛应用的现实。因此，确定国际最低待遇标准的明确含义是摆在世界各国面前一个亟待解决的问题。显然，要明确其定义，就必须首先知道国际最低待遇标准的争议在哪？或者说其争议的核心问题什么？因为唯有此，才能使明确国际最低待遇标准含义的工作有的放矢。正是基于此，本文试图通过梳理出国际最低待遇标准在理论和实践中的主要争论进行梳理，试图发现其争议的实质。

一、国际最低待遇标准与保护外国人安全

伴随着15世纪开始的地理大发现，西方国家凭借其强大的科技、军事、经济等实力，开始了世界范围的扩张，以寻找资源和扩大市场。为了使资源的获取和市场的扩大具有可持续性，除了赤裸裸的掠夺外，西方国家的国民开始大规模地在国外定居，并且还从事有关的经济活动。鉴于对其他国家文明程度（尤其是法律制度）的不信任，为了保护其境外的国民，西方国家一方面通过不平等条约使本国国民享有治外法权，即排除所在国法律的适用，而直接适用本国的法律；[3]另一方面，极力主张国家有保护外国人安全的国际责任，此处的保护外国人安全的国际责任不是要求给予外国人以国民待遇，而是确定一个绝对意义上所谓有关“文明国家的标准”，即国际最低待遇标准。[4]如果国家没有很好地履行该项义务，则西方国家可以直接采取外交保护。一般来说，外交保护需要满足以下条件：一国国民的权利在他国受到侵害；持续的国籍要求；用尽当地救济。满足这些条件，其本国可以进行干预。[5]在实践中，这两个条件往往被转化为他国给予的待遇不符合外国人国际最低待遇标准。显然，即使他国按照本国的国内法给予外国人以国民待遇，只要该国民待遇不能满足或符合所谓西方文明国家的一般国际标准，则该国依然可以实施外交保护。19世纪至20世纪初期，西方列强利用外国人国际最低待遇标准而主张外交保护的行为经常发生，甚至还常借此进行武装干预或侵略。可见，这一时期的外交保护实际上是西方列强使本国国民在他国享有超国民待遇。[6]

进入20世纪以后，一系列仲裁案件实践也反映出国际最低待遇标准对国民待遇的限制。其中较为有代表性的案件是罗伯茨（Roberts）案，该案求偿委员会在裁决中指出外国人与本国人待遇平等是判断外国人是否受到虐待的重要判断标准，但是却不是最终的判断标准。从广义的角度来看，最终的判断标准是是否根据一般文明标准给予外国人以待遇。[7]显然，给予外国人以国民待遇并不是国家遵守保护外国人安全责任的充分而又必要的条件，其行为只有符合国际最低待遇标准才能最终确定其履行了保护外国人的义务，[8]换言之，国际最低待遇标准的存在是为了对抗或限制国民待遇的。

又如在著名的尼尔案中，求偿委员会指出：首先，政府行为的适当性问题应该用国际标准来测试；其次，给予外国人的待遇若要构成国际不法行为，应该达到暴行、恶意、完全的忽略义务，或者政府行为不当且远未达到国际标准，以致于每一个理性的和不偏不倚的人都会认识到这种不适当。[9]该案中所指出的外国人国际最低待遇标准实际上是以国家不法行为的国际标准为门槛的，而且，该标准并不以国内法来权衡，其依据的是国际法制。[10]换言之，国家行为即使符合了国内法的规定，依然可能会由于违反国际法制而承担国际责任。可见，这种国际最低待遇标准依然是限制国民待遇的。但是，值得注意的是，该案中确定的违反国际最低待遇标准的门槛已经相当高了。除此之外，霍普金斯（Hopkins）案中，仲裁庭指出一国依据国际法规则给予外国人的待遇比其依据国内法规则给予本国国民待遇要更为宽泛，但是这并不构成歧视，因为一国的国民可以享有外国人没有的权利，而依据国际法，外国人也可以享有一国国民所不具有的权利。[11]

可见，这些仲裁案件的裁决都有一个共同点，即主张外国人国际最低待遇标准的存在，并且还以此作为对国民待遇的限制。

二、国际最低待遇标准与卡尔沃主义

1868年阿根廷法学家卡洛斯·卡尔沃（Carlos Calvo）提出一国不应对另一国的国内事务进行干涉以及外国人也不应该享有高于本国国民待遇的主张，即卡尔沃主义。从其内容来看，卡尔沃主义着重强调的是国家与国家之间的平等和本国国民与外国人之间的平等。[12]就后者而言，其所指的是外国人无论在实体上还是在程序上都享有与本国国民所享有的待遇相等同的权利，即国民待遇。[13]卡尔沃的理论很快被应用于实践。1873年墨西哥外交部长在给美国驻墨西哥大使的信中援引了卡尔沃的这一观点来说明墨西哥不需要为在内战期间给外国人造成的损害负责。作为回应，美国驻墨西哥大使认为卡尔沃仅是一名年轻的律师，其理论并没有得到世界的承认。这是美国第一次反对卡尔沃主义。[14]其后不断有论者反对卡尔沃的观点，例如：鲁特（Root）反驳说：人类社会存在一个正义的标准，所有文明国家都普遍将其作为世界国际法的一部分而加以接受。任何国家都有权依据其给予本国国民的正义来测试其给予外国人的正义，前提是该国的法律和行政行为应该符合上述一般标准。如果任何国家的法律和行政体系与该标准不符，尽管其国民同意或被迫去遵守它，但是不能认为其他国家就应该将这些法律和行政体系作为为其在该国的国民提供了令人满意的待遇措施而被迫接受它。[15]西方国家对于卡尔沃主义的激烈反驳表明它们对主张国民待遇国家的国内法制的担忧，正如有的学者所指出的极端的现象——卡尔沃主义所倡导的国民待遇可能意味着该国可以将外国人折磨致死而不必负国际责任，只要它以同样的方式（不歧视的方式）也将本国国民折磨致死即可。[16]可见，国际最低待遇标准与卡尔沃主义矛盾的焦点问题还是国际最低待遇标准与国民待遇之间的矛盾，而国际最低待遇标准存在的主要目的还是为了限制国民待遇。

三、国际最低待遇标准与征收赔偿

如果说之前国际最低待遇标准限制国民待遇的做法主要出现在国际公法领域的话，那么进入20世纪后，国际最低待遇标准与国民待遇之间的冲突开始大量地出现在国际经济法领域，尤其是国际投资法领域。其中表现最为突出的是国际最低待遇标准与征收赔偿。

关于外资的征收赔偿主要有三种观点：不予赔偿、全部赔偿和适当补偿。其中，前两者针锋相对，互相排斥。尽管早在18世纪后期就出现了不予赔偿的判例，但是，这并没有引起西方国家的关注。1917年革命成功后，苏联开始了大规模的无偿国有化，由此引起了一股无偿国有化的浪潮，从而第一次直接对国家保护外国人财产责任进行挑战。[17]这种对外资征收而不予赔偿的做法的一个主要根据便是国民待遇原则。[18]针对这种依据国民待遇标准而采取无偿国有化和征收的情况，西方国家提出了关于国有化和征收的“赫尔三原则”。1938年墨西哥对美国在其境内从事的土地和石油商业进行了国有化。美国与墨西哥进行了外交换文。美国国务卿赫尔（Hull）给墨西哥外长的一封著名的信中指出：国际法规则允许对外国人的财产进行征收，但是一定要符合“及时、充分和有效的赔偿”。随后经过较长时间的争论，在还存在较大争议的情况下，西方国家提出了其所谓的“共识”：外国人应该依据国际法享有不受东道国侵害的保护，该国际法独立于东道国的国内法律。这些规则就成为了国际最低待遇标准。[19]在实践中，“其他一些国家如英国、澳大利亚、加拿大、丹麦、芬兰和瑞典等也将其作为国际法上的征收最低标准，称为三重标准（triple standard）”。[20]显然，征收赔偿的国际最低待遇标准依据是以限制征收赔偿的国民待遇为主要目的的。值得注意的是，20世纪后期，国际投资领域出现了新变化，其中一个主要变化是国际投资条约和投资仲裁实践更倾向于支持征收的全部赔偿，即支持征收赔偿的国际最低标准。[21]

另外，国际最低待遇标准还与人权标准交织在一起。如1957年加西亚·阿马多尔（Garcia Amador）作为特别报告人向国际法委员会提出了关于国际责任的第二份报告，在该报告中第一次将国际最低待遇标准内容与根本人权概念相连：外国人应该享有与本国国民相同的待遇，同时在任何情况下，外国人的待遇都不能低于当代国际法制中所规定的根本人权。[22]同年7月31日，联合国经社理事会第一次大会上批准了“犯人待遇的最低标准规则”，将犯人的最低标准进行了较为详细的规定。[23]又如，2006年国际法委员会在多伦多会议上通过的《财产和人身外交保护的最后报告》中指出人权保护国际最低待遇标准就是要防止对人的生命权等根本权利的损害。[24]可见，人权国际最低待遇标准提出的目的也是为了防止那些以国民待遇为借口的低水平的人权保护。

四、结语：国际最低待遇标准争议的实质

从上述论述来看看，国际最低待遇标准无论在理论上还是实践中一直都存在争议，争议的核心问题是国际最低待遇标准是否产生对国民待遇进行限制的效果。关于此，西方国家和学者一般主张国际最低待遇标准是与国民待遇相对应的概念，其是一个为外国人提供最低待遇的作为习惯国际法规则，并具有排斥国内法规则的效力。[25]即国际最低待遇标准以国际法的形式为外国人提供了一些基本的权利，这些权利是东道国必须给予外国人的，并且也不受东道国给予其国民的待遇的限制，一旦违反了国际最低待遇标准就可能会导致国家承担国际责任。[26]换言之，西方国家和学者认为国际最低待遇标准会产生对国民待遇进行限制的效果。而其他一些国家和学者却极力反对这种观点，他们认为一国只需以对待本国国民相同的方式对待外国人即可，即在给予外国人待遇方面没有超越国民待遇的国际准则。

进一步分析，有关国际最低待遇标准争议实质的更为深层次的原因是国际法与国内法关系的争议问题。这一更为古老和复杂的争论实际上是关于“一元论”和“二元论”的争议。一般认为，按照“一元论”国际法和国内法是一个法律体系，在该体系中国际法的效力高于国内法；而按照“二元论”国际法与国内法是两个互相独立的法律体系，两者无所谓效力孰高孰低的问题，在该主张背景下，国际法之所以能适用于某国国内，完全是因为该国采纳了相应的国际法规则。实践中，由于各国根据各自不同的国情都采用了不同的灵活方式（国家主权的介入），关于国际法与国内法关系的争议问题就变得更为复杂。因此，各国关于国际法与国内法关系的立场和态度的协调和统一可能是真正解决国际最低待遇标准争议问题的必由之路。

令人欣慰的是，进入21世纪后，国际最低待遇标准在国际投资法制领域中逐渐出现了“共识”，由于篇幅的问题，关于共识问题此处不再赘述，笔者将在其他文章中进行详细阐释。尽管如此，我们仍然应该认识到国际最低待遇标准对国民待遇进行限制的争议问题仍然会长期存在，亦即确定国际最低待遇标准确切含义的道路还很漫长。

[1]SeeMartinsPaparinskis.TheInternational Minimum Standar dand Fair and Equitable Treatment[M].Oxford Univer sity Press,2013,p.11.

[2][英]劳特派特修订.奥本海.国际法（上卷平时法·第二分册）[M].王铁崖,陈体强译.北京：商务印书馆，1972：173-175.

[3]See Andrew Newcombe and LIuis Paradell.Lawand Practiceof Investment Treaties:Standardsof Treatment[M].Kluwer LawInternational,2009,p.11；参见周鲠生.国际法（上册）[M].商务印书馆，1976.288-298.

[4]See MarcosOrellana.International Lawon Investment:The MinimumSt andard of Treatment[EB/OL].http://www.ciel.org/Publications/investment_10Nov03.pdf,2015-6-7.

[5]See International LawCommission.Draftarticles on Diplomatic Protection,Report of theInter national Law Commission on the work of itsfifty-eighth session[EB/OL].http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_8_2006.pdf,2015-6-7；[德]魏智通.国际法（第五版）[M].吴越，毛晓飞译.北京：法律出版社，2012.171-175；邵沙平.国际法（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2010.221-223；邵津.国际法（第四版）[M].北京：北京大学出版社，2011.79-84.

[6]余劲松.公司的外交保护[J].政法论坛，2008（1）:103-104.

[7]SeeHarry Roberts(U.S.A.)v.UnitedMexicanStates,TheMexican-Unit edSt atesGeneral Cl aimCommission,Award,2November 1926,Reports of Internat ional Arbitral Award,Vol umeIV,pp.77-81,p.80.

[8]See Edwin Bor chard.The“Minimum Standard”of the Treatment of Aliens[J].Michigan LawReview,Vol.38,Februar y,1940,pp.452-461.

[9]SeeL.F.H.Neer and Paul ineNeer(U.S.A.)v.Unit ed Mexican St ates,The Mexican-Unit ed St at es General Cl aim Commission,Award,15Oct ober,1926,Reports of Internat ional Arbitral Award,VolumeIV,pp.60-66.

[10]See Stephen M.Schwebel.Is Neer Far from Fair and Equitable?[J].Arbitr at ionInternational,Volume27Issue 4,pp.555-556.

[11]See George W.Hopkins(U.S.A.)v.Unit ed Mexican States,TheMexican-UnitedStatesGeneral Cl aimCommission,Awar d,3June1927,Reportsof International Ar bitr al Award,Vol umeIV,pp.41-47.

[12]See Denise Manning-Cabrol.The Imminent Deathof the Cal voCl auseandthe Rebirth of the CalvoPr incipl e:Equal it y of For eignand Nat ional Invest or s[J].Lawandpol icyinInter national Business,Vol.26,1994,p.1172.

[13]单文华.卡尔沃主义的“死亡”与“再生”——晚近拉美国家对国际投资立法的态度转变及其对我国的启示[J].国际经济法学刊,2006（1）:184.

[14]SeeJanPaulsson.Denial of Justicein International Law[M].Cambridge University Press,2005,p.21.

[15]E.Root.The Basis of Protectionto Citizens Residing Abroad[J].American Journal of International Law,1910,517,p.518.

[16][英]阿库斯特.现代国际法概论[M].汪暄等译.北京：中国社会科学出版社，1981.104-105.

[17]See Charles Lipson.St anding Guar d:Prot ect ing For eign Capital inthe Ninet eent hand Twentieth Centuries[M].University of California Press,1985,pp.69-74.

[18]余劲松.论国际投资法中国有化补偿的根据[J].中国社会科学,1986（2）:59-60.

[19]See Al exandra Diehl.The Core Standard of Internat ional Invest ment Protection:Fair andEquit abl eTr eatment[M].Kluwer LawInt er nat ional,2012,p.147.

[20]曾华群.外资征收及其补偿标准：历史分野与现实的挑战[J].国际经济法学刊.2006（1）:52.

[21]余劲松.跨国公司法律问题专论[M].北京：法律出版社，2008.391-401.

[22]See F.V.Gar cia Amador.“St ate Responsibility”,DOCUMENT A/CN.4/106[EB/OL].http://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_106.pdf,pp.112-116,2015-06-07.

[23]See Unit ed Nations Crimeand Justice Information Network.United Nations Standards,Guidel ines and Internat ional Inst rument s[EB/OL].http://www.uncjin.org/Standards/UNRules.pdf,2015-06-07.

[24]SeeInter nat ional LawAssociation.Final Report of the Inter nat ional Committ eeon Dipl omat ic Prot ectionof Persons and Property[EB/OL].http://www.ila-hq.org/download.cfm/docid06AF36BC-2797-40D2-A7F15EE02A3425DA,para.38,2015-06-07.

[25]SeeRol andKläger.“Fair andEquit abl eTr eat ment”inInt er nat ional Investment Law[M].Cambr idgeUniver sit y Press,p.49.

[26]See Al exandr a Diehl.The Cor e Standard of Internat ional Invest ment Prot ection:Fair and Equit able Treatment[M].Kl uwer LawInternational,2012,p.145.