律师非诉讼法律业务及其特点研究

张志民

[摘 要] 律师非诉讼法律业务是律师一项非常重要的业务，通常包括咨询业务、代书业务、非专项法律业务所涉的出具法律意见书或律师函业务、合同审查业务、非专项法律顾问业务、专项法律顾问业务、其他非诉讼法律业务。律师非诉讼法律业务范围比较广泛，综合性强，政策性强，法律风险较大。

[关键词] 律师;非诉讼法律业务;特点

[中图分类号] D92 [文献标识码] B

一、律师非诉业务分类

律师传统的业务是诉讼代理业务，律师非诉业务是指律师从事的诉讼业务以外的业务。由此可以看出，非诉讼法律业务非常广泛，小到给人提供法律咨询，大到运作公司上市。非诉讼法律业务通常包括以下七类业务：

（一）咨询业务

法律咨询（包括但不限于到所里咨询、电话咨询、网络咨询）。这是每个律师都会涉及的非诉讼业务。解答好法律咨询，能为当事人排忧解难，能为所里及律师提供“商机”，解答不好甚至是误导当事人的话，可能会给当事人带来损失，给所里及律师带来麻烦。

（二）代书业务

律师代书业务包括：代写各类起诉状、答辩状、上诉状、申诉状，代写遗嘱等非法律事务文书。

（三）非专项法律业务所涉的出具法律意见书或律师函业务

法律意见书是律师事务所接受当事人的委托，根据当事人提供的证据材料，依据相关规定，对相关事实或行为提出的书面法律意见。律师函是律师事务所接受当事人的委托，根据当事人提供的证据材料，依据相关规定，以律师事务所及律师的名义，向与当事人有法律关系的主体发送的函件。

（四）合同审查业务

（五）非专项法律顾问业务

法律顾问业务是律师的基础业务，也是律师法规定的律师法定业务，目前国家已出台政策，要普遍建立法律顾问制度。

（六）专项法律顾问业务

包括企业的设立、兼并、解散、投资、融资、收购、金融、保险、证券业务、房地产、涉外等专项法律业务（包括但不限于出具专项法律意见书、出具尽职调查报告）。

（七）其他非诉讼法律业务

商务资信调查业务、谈判业务（含帮助当事人签署合同业务）、律师见证业务、刑事非诉讼业务等。

二、律师非诉讼法律业务的发展

从国外看，美国是世界上律师业最发达的国家。美国律师大致可分为民事和刑事两类，民事又可细分为商业、诉讼两类。商业律师就是指从事非诉讼业务的律师。在美国，律师从事非诉讼业务范围非常广泛，从早期的担任法律顾问、提供咨询、代写诉讼、办理非诉讼法律事务，到帮助总统竞选、租赁房屋、买卖住房、订立遗嘱、处理财产、设立公司等，都有律师非诉讼的业务。目前，非诉业务的收入在发达国家一般占到律师事务所收入的60%至70%。

从我国的情况看，律师代理案件是律师的主要业务，随着我国经济的发展，世界经济的融合，企业和个人法律意识的增强，律师非诉讼业务在我国发展很快。律师现在的非诉业务例如法律顾问业务、尽职调查业务已很成熟，有些业务尚在开发阶段。我国的律师制度从七十年代末恢复以来，我国律师的非诉业务经历了以下几个发展阶段：一是在八十年代初期，即我国对外开放时，很多外国客户到我国进行经商，这促进了涉外法律服务的发展，出现了涉外非诉讼法律业务;二是八十年代末，此时房地产开发业务以及国家基本建设蓬勃发展，使相关法律业务迅速发展，出现了房地产非诉讼法律业务;三是九十年代初我国建立资本市场而引发的大量公司证券法律服务的发展，出现了证券非诉讼法律业务;四是我国加入世贸组织后，反倾销、反补贴的业务迅速发展，律师从事反倾销、反补贴的业务随之增加;五是现阶段的综合非诉讼法律业务。

三、律师非诉讼法律业务的特点

（一）非诉讼法律业务面广

通过对十八届三中全会相关文件的学习，可以说，从政策层面上看，律师从事非诉讼法律业务面非常广，机遇非常多，为律师非诉讼法律业务提供了更广阔的空间：

1.要普遍建立法律顾问制度。同时，为了保障律师依法执业，要完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度。

在美国，在3亿多人口中，美国的律师大约有100万人，平均每300多人中就有一名律师。在全球律师业的100强中，美国就占了79家。有人开玩笑说，一个盲人在纽约拥挤的人群中伸手一摸，竟摸到好几个律师。美国历届总统中有23位曾经做过律师，美国内战以来的州长半数有过律师的经历。美国参议员中也总会有近60%的人当过律师。律师可谓美国社会的风云人物，在一连串的社会、政治、经济案件后面，往往是律师相互间的激烈较量。

我国人口将近14亿，律师约30万，平均约4700人有1个律师。律师的兴衰与一个国家的法治文明程度息息相关。律师兴则国家兴——只有律师制度发达了，国家的民主、法制制度才能够更加完善，律师制度的成败关乎国家的兴亡。具有法学背景的我国的最高国家领导人深刻的认识到了这一点。国家领导人习近平：清华大学法学博士学位;李克强：北大法律系毕业，博士学位;周强：西南政法毕业，法学硕士。所以，我国提出普遍建立法律顾问制度。这是律师界难得的机遇。对律所及律师来讲，应抓住机遇，普遍建立起法律顾问单位。

2.要积极发展混合所有制经济。目前我国所有制经济还是以国有投资为主，员工对企业持股的不多，即使有持股的也不规范。为此，国有资本投资项目允许非国有资本参股，允许混合所有制经济实行企业员工持股，这样可以发挥民营资本的作用，调动职工的积极性。律师对此可以提供相应的法律服务。

3.要完善国有资产的管理体制。从目前国有资产的管理情况看，国有资产的管理还存在很多问题，有程序上、实体上的问题，有原则上的问题，也有细节上的问题，这很难使国有资产保值增值。因此，需要深化国企改革，律师在这一领域可以发挥相应的作用。endprint

4.严禁和惩处各类违法实行优惠政策行为。律师可以为各级政府或部门提供法律审查服务。

5.允许农村集体经营性建设用地进行流转。在此之前，按土地管理法的规定，农村集体土地使用权不允许抵押、流转，这限制了农村土地使用权的流转，增加不了农民的收入。现在农村土地使用权可以依法流转。在这一领域，律师可以介入为当事人提供法律服务。

6.允许民营资本发起设立中小银行等金融机构。此前，国家对民营资本设立银行金融机构并没有放开。为扩大开放，国家允许有条件的民营资本按规定设立银行等金融机构。在此过程中，律师可参与其中，为当事人提供法律意见。

7.加强知识产权的运用和保护。近年来，侵犯知识产权的案例时有发生，屡见不鲜，在一定程度上阻碍了科技的发展，影响了知识产权的进步，同时在国际上也造成了很坏的影响。为此国家出台了新政要加强对知识产权的保护。

8.政府向社会购买服务。此前，涉及政府事务性管理的服务，基本上是由政府相关部门直接来定，很少通过竞争的方式确定。新规定政府要通过竞争的方式，通过签署合同等向社会购买服务。

9.允许民营资本通过特许方式对城市基础设施等进行投资，允许民营资本参与运营。

10.对所涉内外资的法律及政策适用也做了相应要求。同时，对于企业对外投资，或个人对外投资的要求进行了放开，国家鼓励企业、个人走出去投资或进行其他商业活动。

（二）非诉讼法律业务综合性强

律师非诉讼法律业务是一项综合性的业务。从非诉讼法律业务的范围及第一个特点就能看出律师非诉讼法律业务的综合性。

以尽职调查为例，既要调查目标公司的主体情况，又要审查合同及项目是否合法，还要审查劳动关系是否规范，以及还要从固定资产、土地使用权、知识产权、同业竞争、税务风险等多方面提出意见。

以投资房地产项目为例，不同的投资方式有不同的效果。

以合同审查为例，应特别注意合同效力问题。根据《合同法》解释一第十条的规定，如果属于当事人超越一般经营范围订立了合同，人民法院不应认定合同无效，如果当事人违反了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，这样的合同是无效的。

（三）非诉讼法律业务政策性强

律师从事非诉讼法律业务是一项政策性非常强的业务。从十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》既可以看出这一点。再有，厂办大集体改革既是一例。此外，十八届三中全会还决定了“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。削减资质认定项目，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制。”

（四）非诉讼法律业务潜在风险大

震惊中国法律界的知名律所通商与竞天公诚在加拿大被诉案，索赔金额可能达几十亿美金。2013年5月31日，包括知名的瑞士信贷证券和美林证券公司在内的11家证券公司和金融机构向安大略省高等法院提起诉讼，指控通商律师事务所和竞天公诚律师事务所疏忽和失职，索赔金额可能高达数亿美元，甚至几十亿美元。该项诉讼是近期与丑闻缠身的嘉汉林业公司（Sino-Forest Corporation）有关的多个诉讼中的一个。嘉汉林业公司是一家曾在多伦多交易所交易且价值60亿美元（37亿英镑）的中国林业公司。2011年，嘉汉林业公司因美国空头机构浑水公司（Muddy Water）提起的欺诈指控导致价格暴跌。承销商自身也在加拿大和美国成为了几宗集团诉讼的被告。最大的一宗是由加拿大律师事务所Siskinds和Koskie Minsky代表怒火中烧的嘉汉林业公司投资者对嘉汉林业公司的前任审计师、顾问和承销商提起的诉讼标的为90亿美元的潜在诉讼。随之而来，承销商们向中国的两家律所提起诉讼，要求这两家中国律所对承销商在集团诉讼或其他与嘉汉林业有关的诉讼中可能承担的责任负责并赔偿，并要求中国律师事务所赔偿承销商们在诉讼中将被要求判罚的金额。承销商还恳请法院将该诉求作为集团诉讼中的第三方诉求。

承销商的指控源自于2007年和2010年间的7次融资交易（包括债券和股票发行），该7次融资交易共募集了超过20亿美元。在这些发行中，竞天公诚是发行人嘉汉林业的中国法律顾问，通商律师事务所是承销商的中国法律顾问，并在跨境交易中出具了法律意见书和尽职调查报告。

综上所述，律师非诉讼法律业务是律师一项非常重要的业务，其范围比较广泛，综合性强，业务性强，法律风险较大。

[责任编辑：王凤娟]endprint