反垄断法中价格歧视行为的法律规制反思

2015-04-10赵利民

山西师大学报（社会科学版） 2015年3期

马龙，赵利民

(1.太原广播电视大学教学处，太原 030002；2.山西财经大学法学院，太原 030006)

与固定价格行为、限制转售价格行为、垄断性高价行为和低于成本价格销售行为等一样，优势市场经营者以价格为工具滥用市场支配地位所形成的价格歧视行为，直接损害了其他经营者和消费者的正当利益，间接限制了充分的市场竞争，不利于市场经济秩序的良性和健康发展。

我国早期的《价格法》、《反不正当竞争法》对价格歧视行为或多或少、或直接或间接地给予了不同程度的规制，客观上维护了社会主义市场经济的公平竞争，保障了社会主义市场经济的健康快速发展。2007年的《反垄断法》更是在第17条第一款第(六)项以国家法律的形式明确界定了价格歧视。

然而，随着我国市场经济的迅猛发展，尤其是市场主体的多元化和越来越复杂的国内外市场竞争环境，优势市场经营主体利用价格工具实施价格歧视行为的方式和路径也越来越复杂，仅仅凭“《反垄断法》第17条第一款第(六)项规定”已经不能满足对价格歧视行为的规制。本文将从“条件相同”、“交易条件”和“正当理由”等规定价格歧视的核心概念出发，对我国《反垄断法》中价格歧视行为的法律规制进行批评与反思，进而期冀对我国未来反垄断法中科学规制价格歧视有所裨益。

一、《反垄断法》价格歧视规定的现状与问题

2011年11月9日，央视《新闻30分》关于国家发改委针对中国电信和中国联通两家企业涉嫌垄断宽带接入领域的调查进行了深入报道。国家发改委价格监督检查与反垄断局认为，两家企业共占有三分之二以上的市场份额，它们利用市场支配地位，对与自己有竞争关系和没有竞争关系的企业给出差别价格，这在反垄断法上，叫做价格歧视。然而，11月11日，《人民邮电报》头版对央视的报道给予驳斥，称国家发改委的垄断调查针对的是SP接入市场(不涉及普通用户)而不是公众市场，因而中国电信和中国联通两家企业并没有滥用市场支配地位。针对《人民邮电报》对央视有关报道的指责，央视官网推出专题，直斥电信、联通对接入服务商搞“黑名单”，导致“企业、消费者皆被‘坑’”的现象，进一步充分论证了两家企业在宽带市场上确实存在着垄断行为。我们暂且不论两大媒体对抗后面的利益交割，但有一点是显而易见的：即便是中央级的媒体，对反垄断法中的“价格歧视”规定的理解也是充满着争议。

对于价格歧视，我国《反垄断法》第17条第1款第(六)项明确规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，并且《反垄断法》第17条第1款其他六项所涉及的行为也都被规定为具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位的“价格歧视”行为。随之，《反垄断法》在该条第二款、第18条和第19条紧接着规定了“什么是市场支配地位”，“认定经营者市场支配地位应当考虑的因素”以及“可以推定为经营者具有市场支配地位”的三种情形。换句话说，准确理解和阐释反垄断法中的“价格歧视”问题必须在市场支配地位和滥用市场支配地位的场域中展开讨论。

价格歧视条款中法律概念使用模糊，垄断行为很难认定和执行反垄断困难重重与此不无关系。第一，该条款规定：“对条件相同的交易相对人……实行差别待遇”，那么，何谓“条件相同的交易相对人”？此处提到的“条件”太过泛泛，“条件”在此应当与“状况”、“情况”、“情形”大致等同，指的是交易相对人本身的情况。但是，交易相对人本身的情况非常复杂，如何去判断？比如交易相对人不仅有可能是残疾人的自然属性，也有可能是特殊行业的社会属性，仅仅依靠反垄断法“附则” 第55条和第56条的规定不足以解决这个问题，如果不对此进行限定会使法律过于模糊和不确定。第二，该条款规定：“……在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，而何谓“交易条件”？这应该是套用了我国《价格法》第14条规定的“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”中“交易条件”的提法。与“对条件相同的交易相对人……实行差别待遇”中“条件”一词的使用类似，交易条件过于宽泛，不同的交易条件的歧视程度如何把握？在这样的法律条文中很难有相应的照应，不利于执法者执法，最终损害的是反垄断法的权威。第三，该条款规定：“没有正当理由，……”那么，何谓“正当理由”？该法对此并没有任何解释或列举，将“正当理由”的判断权完全交给了法官，这种自由裁量权有过大而可能导致法律适用的随意或滥用自由裁量权而做出远离立法本意甚至与立法本意截然相反的裁判之嫌。

针对价格歧视的滥用市场支配地位行为，《反垄断法》规定的法律责任单薄，缺乏可操作性。一方面，《反垄断法》在第47条、第49条和第50条等条文针对包含价格歧视在内的滥用市场支配地位的经营者主要规定了行政责任和民事责任，却没有规定能够武装到牙齿的刑事责任。另一方面，即便是规定的行政处罚，仅仅包括责令停止违法行为、罚款和没收违法所得，而民事责任则只是对实施垄断行为并给他人造成损失的经营者给予依法承担民事责任的简单规定。显然，该规定很不具体和明确，而且对价格歧视行为导致的法律后果也不能给予充分、合理的调整。

二、明确价格歧视的法律构成要件

“条件相同”和“交易条件”是第17条描述价格歧视的核心概念，“条件相同”描述与经营者发生交易的另一方交易主体，也称交易相对人；“交易条件”描述的是交易价格、交易地点、交易时间和期限等，是规定交易客体、完成交易的各种客观因素。无论是描述交易相对人的“条件相同”还是规定交易客体的“交易条件”，它们都是理解价格歧视法律构成要件的重要组成部分，只有准确理解，才能型构价格歧视的法律构成要件。

其一，厘清“条件相同”。交易人的“条件相同”主要应该包含以下三个方面。首先应该是购买者的市场地位、市场影响力大致相同。如果一个大公司和一个小公司同时购买商品，很显然出售的价格是不同的。因为无论在购买数量还是商业信誉等方面，大公司远大于小公司，大公司在竞争中也应该处于优势地位，这样有利于发挥大公司的规模优势，否则会对竞争产生消极影响。从市场正常反应上讲，垄断者给大公司，尤其是其经常合作的公司的价格往往低于其他中小型公司，这也应当是合理的。其次，条件相同应当是市场条件基本相同。由于市场总是在不断地变化，价格也会随着市场情况的变化而上下波动，因此不应当限制随着影响市场的条件的变化而产生的价格变化。这也是笔者在本文第三部分的“适用例外”中提及的情形。另外，购买者与销售者的合作关系、交易习惯等都应当是考虑的因素。当然，如果是基于购买者本身的特殊情况而不得不进行的特殊处理(如对贫困人群所实行的优惠价格)，有可能是合理的，可以排除在价格歧视之外。

其二，厘清“交易条件”。一般来说，交易条件应当是指交易中的一系列过程和要素，包括交易价格、交易地点、交易时间和期限、交易方式、包装、支付币种、所有权转移和风险转移的条件及时间、知识产权归属等一系列因素。可见，广义的价格歧视不仅仅是对“价格”进行的歧视，而且也包括对与交易相关的其他交易条件进行的歧视。如给予不同购买者在折扣、回扣、佣金津贴、宣传费用等方面的差别对待，这些都是购买者之间不同竞争成本的基础，因而法律也应该禁止该类价格歧视行为。

由于现代交易的复杂性，交易的形式、种类呈现了多元化趋势，特别是近年来互联网技术的发展和物流网络的日益发达，现代交易的方式与传统的“一手交钱、一手交货”的交易方式大相径庭，关于“交易条件”的规定也理应与时俱进，反映出现代交易的特点。这里以“交易价格”为例分析。价格首先不仅仅是指交易时买方支付给卖方商品或服务本身的金钱价格，也应当包括买方额外承担的、与交易有关的成本和花费(如运费、交易手续费、保险费、包装费等)，而更进一步的是，卖方施加于买方的差别待遇除了作为金钱形式体现的价格之外，还可以是非金钱形式的其他方面，包括交易时间(如秒杀、限时交易、非高峰期交易等)、支付方式(如现金交易、信用卡交易、会员卡交易等)、运输时间(如选择不同快递公司而导致的运输时间长短的不同、白天送货还是晚上送货、平时送货还是周末送货)等。据此推之，本条界定的实施差别待遇的“交易条件”除了“交易价格”之外，还应当包括非金钱形式体现的其他交易因素。此外，“交易价格”也应当明确界定为除了买方支付给卖方商品或服务本身的金钱价格外，还应包括买方额外承担的、与交易有关的成本和花费，如运费、交易手续费、保险费、包装费等。

在厘清“条件相同”与“交易条件”基础上，进一步明确价格歧视的法律构成要件。一般来说，有两类有代表性的关于价格歧视的界定：一种以经济学界为代表。著名经济学大师曼昆在其经典教材《经济学原理》中就认为，“价格歧视指以不同的价格向不同顾客出售同一种物品的经营做法。”[1]345丹尼尔5F5史普博也认为，“与对售出的每一单位产品收取统一的单位定价这种作法不同的各种企业定价政策”就是价格歧视。[2]56另一种以法学界为代表，比如我国台湾公平交易法是这样规定价格歧视的含义的：无正当理由而对不同购买者实施差别价格,从而妨碍或者可能妨碍正常市场竞争秩序的行为。[3]326不难看出，前者主要从经济学角度观察价格歧视问题，而后者主要从法律意义上来审视价格歧视。经济学对价格歧视的关注是以价格歧视对经营者利润的影响为重点；法学关注的是价格歧视对竞争秩序和市场环境的破坏。但无论如何，他们对价格歧视的界定都有一定的规律可循，至少都包含以下几项要素：经营者、交易对象、交易相对人、交易价格、交易条件。我们认为，按照民法中一般侵权的 “客观行为”、“主观故意”、“损害结果”、和“行为与结果之间有因果关系”法律构成要件来看，价格歧视应该具备以下法律构成要件 :(1)客观上，经营者在一定行业领域或地域占据绝对的支配地位并滥用了该支配地位；(2)主观上，经营者有通过实施价格差别对待迫使竞争对手退出竞争市场或者答应其不合理条件的故意；(3)交易行为限制正当竞争的可能或者实质性地造成了损害结果；(4)经营者滥用市场支配地位与造成的损害结果二者之间有因果关系。

三、细化“正当理由”，确立价格歧视的适用例外

价格歧视尽管存在种种可能对公平的市场交易秩序有害的情形，但不是绝对的。价格歧视并不总是不好的，在某些场合它还是有利或者是合理的，具有正当性。如经营者可能因价格歧视而有更高的收益，在可以赚到更多钱的情况下，经营者也会增加它的产出，对全社会的福利而言，是有好处的。[4]345又如，医院对富人和穷人收取不同的价格，对穷人低收费，这对于穷人和整个社会的福利是有利的。[5]251

“正当性”是一个深刻的法哲学问题，自然法的本来含义就是“自然正当”，在自然法的观点中正当性应当作为法律的最高准则。但是，正当性概念又是非常复杂和抽象的，学者往往把正当性与合理性、合法性、应当等概念等同，而“正当性概念之复杂，根本原因不仅在于它拥有如此庞大的相近或相关的概念群，而且在于这些概念之间的复杂性已深嵌到学术史中”[6]46。美国政治学家罗尔斯曾建议应该以他所定义的“正义”代替以往各种正当观念，“一个人可以把作为公平的正义和作为公平的正当，设想为提供了一种对正义概念和正当概念的定义和阐释。”[7]106但是很显然，正当性与正义是有差别的，两者不能完全等同。尽管正当性的概念非常复杂，但是具备“正当性”的行为被认定为违法行为，已经是法律界的共识。

我国《反垄断法》考虑到了价格歧视在某些场合中的正当性，因而把“没有正当理由，却对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”规定为价格歧视行为，将“正当理由”作为不适用该法的例外情况，从立法的严密性上看，已经考虑到了具备正当性的行为不应当构成违法的法律原则。

正当性也称之为“合理原则”，在其他国家已有先例。合理原则与《谢尔曼》法和《克莱顿法》一起构成了美国反托拉斯法的基本原则。[8]美国法院在审判反垄断案件时，往往遵循行为排挤竞争和产生潜在交易的比较式合理原则。[9]德国1957年的《反限制竞争法》第2条至第8条规定了条件卡特尔、回扣卡特尔、合理化卡特尔、结构危机卡特尔等10类可豁免的情形。日本在1979年出台的《禁止垄断法关于事业团体活动的指导方针》，将参考例分为“原则违法行为”、“有违法可能的行为”、“原则不违法的行为”[10]三类。其中的“原则不违法的行为”正是合理原则的体现。可见这些国家的反垄断法大多规定了适用例外的垄断行为的情形。

然而，我国《反垄断法》只是考虑到了正当性的一个层次，即抽象的、形式的正当性(尽管并无概括式的规定)，却缺少另一个层次上的正当性，即具体的正当性，我们应当关注正当性如何在实践上得到体现和实现。为了保证实践上的可操作性，并防范经营者以“正当理由”作为其规避《反垄断法》适用的借口，笔者建议，应当在相关立法中规定“正当理由”的适用原则，同时明确“正当理由”的具体情形，即采用一般概括式规定与列举式规定相结合的立法体例。

总体上讲，作为价格歧视的法律规制适用例外的“正当理由”应当遵循的原则包括：(1)主观上，目的正当。如果某种价格歧视的最终目的是为了善意地促进竞争，则不应当在禁止之列。(2)客观上，不实质损害或可能损害有效竞争。如果价格歧视的后果并没有实质地损害有效竞争或没有造成实际损害有效竞争的可能性的话，那么该价格歧视行为就不应在违法之列。(3)交易过程遵循商业惯例。如果某种价格安排本身就是商业惯例，交易双方并无意外或不觉得自身利益受到损害，就无须对此进行法律规制。(4)结果的实现上，符合社会公共利益。社会公共利益应当是衡量价格歧视行为是否存在合理性和正当性的重要标准，将此作为例外规定也在情理之中。

从制定反垄断法的内在驱动力来看，随着工业化出现的经济集中而导致的经济秩序出现混乱和异常，必须制定反垄断法以限制经济的过分集中，摒除限制竞争的因素，维护正常的市场交易秩序，防止强势的市场交易主体凭借自身的强势侵害弱势的市场交易主体的利益而导致整个市场交易秩序的畸形和利益分配的不公。然而另一方面，市场经济之所以繁荣发达的要领就在于其是自由经济，那只“看不见的手”是主要指挥棒，“意思自治”也因此成为调整市场经济基础法民法的宏观原则。“市场主体自主定价权”就是民法中“意思自治”在经济法中的另类表达，没有充分的自主定价权不可能有充分的市场竞争，市场经济也就不复存在。因此，各国反垄断法在禁止经营者利用支配地位进行价格歧视的同时都有类似“正当理由”这样的适用例外。结合各国反垄断法的规定，从列举角度具体来说，我国《反垄断法》规定的“正当理由”至少应当包括：(1)不适用那些因制造、销售、运输成本不同所做的合理补贴；(2)不应适用于因交易费用不同而导致的不同价格(因为交易对象的不同，客观上卖方所花费的交易费用可能存在不同)；(3)不限制容易变质腐烂的商品，如积压和季节性降价以及因清偿债务、转产、歇业降价销售的商品；(4)为了善意地应付竞争，在其竞争对手降价的情况下，实行价格歧视也不需要禁止；(5)因市场条件的变化而产生的价格变化；(6)对于数量不同的商品或者服务采用不同的价格；(7)针对特定的阶层和人群实行优惠价格，如针对贫困人群、儿童、学生、军人等实行优惠价格，符合社会公共利益，应当得到鼓励；(8)基于区域因素(地理区域、市场环境、市场竞争激烈程度、购买者对该商品的接受程度等)的差别对待。

四、实现对价格歧视的科学规制

通过价格杠杆来进行宏观调控愈来愈成为法治国家经济活动的主要调控手段之一，而完备的法律是实现这一目的所必不可少的手段。并且从某种意义上讲，这类法律的优劣直接影响着这一杠杆支撑和控制效果的优劣，而法律责任立法的完备性、可操作性和威慑性则是评判法律优劣的重要标准之一。

我国《反垄断法》只规定了行政责任和民事责任，没有规定刑事责任，同时也没有在刑事立法中得以单独体现。从世界各国的立法来看，将刑事责任引入反垄断法是大势所趋。作为反垄断法的发源地的美国，其针对实施违反相关反垄断法律的行为就设置了刑事责任，例如美国《谢尔曼法》就将违反该法的刑事处罚规定为：对公司的最高罚金为1亿美元，对个人的最高罚金为100万美元，同时对个人的最长监禁期限提高到10年。英国、法国、希腊、瑞士、加拿大、澳大利亚、日本、韩国等国均对实施垄断的行为或多或少规定了针对个人或针对公司的刑事责任。“在反垄断法中导入刑事制裁规定是各国反垄断法的通行做法。”[11]47另一方面，在我国完善社会主义市场经济的过程中，经营者滥用市场支配行为并没有因为2008年《反垄断法》的实施而有所放缓，从侧面能够看出反垄断法的法律责任追究缺乏力度与强度。此外，也是更重要的，从评判实质犯罪“危害性大小”来看，具备市场支配地位的经营者的市场行为对整个市场的影响力是巨大的，其实施的价格歧视行为很可能会扰乱整个市场的秩序，其危害性不仅不低于、而且往往大于我国现行《刑法》中规定的“破坏社会主义市场经济秩序罪”中所列举的生产和销售伪劣商品、走私、妨害公司和企业的管理秩序等犯罪行为。因此，唯有对这种具有严重社会危害性的价格歧视行为设置刑事责任，才能使得《反垄断法》具备足够的威慑力。

我国《反垄断法》赋予了受到损失的受害人主张民事责任的权利，但是，“中国反垄断法的公共实施机制由于其内在的、自身难以克服的缺陷，从而导致以行政权力为主导的反垄断法实施模式难以奏效”[12]260，此时，反垄断法的私人实施就显得很有必要，通过建立和强化反垄断法的私人实施，通过追究垄断经营者的民事责任提高垄断经营者的违法代价，有助于弥补反垄断法公共实施机制的不足。纵观“世界各国反垄断法中所适用的主要民事责任形式：一是排除侵害，指法律规定直接对侵害状态或行为予以排除，并赋予违法行为的被害人直接排除的权利；二是损害赔偿，则是以填补被害人所受损害为主要目的的制度。”[13]而我国《民法通则》第134条规定的停止侵害、排除妨碍和赔偿损失为追究经营者滥用支配地位进行价格歧视的民事责任提供了明确的法律依据。

当然，除了应当规定民事责任的承担方式外，《反垄断法》还有必要在以后的立法或者司法解释中明确和具体地规定交易相对人的损害赔偿请求权的行使主体、赔偿范围、赔偿数额等，否则作为弱势群体的买方难以实现因价格歧视行为造成侵权的私力救济。

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