试析WTO特殊差别待遇规则“硬化”的合理性——发展中国家的视角

*收稿日期：2015－07－05

①基金项目：本文为作者主持研究的国家社会科学基金项目“WTO法理框架中生态文明理念构建与中国对策研究”（13BFX151）、教育部人文社会科学研究规划项目“中国决胜WTO官司理论与诉讼技巧研究”（12YJA 820030）和山东省法学会专项课题“WTO法律体系下山东发展自由贸易区的法律机制建构研究”（SLC（2014）F7）的阶段性成果。

作者简介：姜作利（1956—），男，山东蓬莱人，山东大学法学院、山东大学海洋海事法研究所教授，博士，博士生导师。

摘要：WTO法是当今国际法体系中为数不多的硬法。但是，由于发达国家成员的主导和操纵，WTO法中特殊差别待遇规则始终没有摆脱“软法”的命运，不能给发达国家成员设定法律义务，导致发展中国家成员享受发达国家成员提供的特殊差别优惠待遇缺乏法律保障。实际上，“硬化”WTO法中的特殊差别待遇规则具有强有力的现代法理的支持，也是WTO法性质和宗旨的客观要求。发展中国家成员应该通过联盟的方式形成合力，采取有效的对策，迫使发达国家成员尽快使特殊差别待遇规则变为硬法，切实维护发展中国家的合法权益。

文献标识码：A

文章编号：1001－5973（2015）04－0068－12

国际数字对象唯一标识符（DOI）：10.16456/j.cnki.1001－5973.2015.04.008

WTO法律体系中的“特殊差别待遇规则”（Special and Differential Treatment Rules，以下简称SDT规则）作为WTO涵盖协定中不可分割的一部分，旨在授权发达国家成员为发展中国家成员提供背离WTO多边贸易体系中由最惠国待遇和国民待遇原则代表的无歧视原则，以帮助发展中国家成员进行能力建设和发展经济。然而，由于发达国家成员出于维护私利的目的，依仗其强势进行操纵和摆布，SDT规则始终没有摆脱其“软法”的性质，致使SDT规则在维护发展中国家成员利益方面，成为形同虚设的空架子。特别是发达国家近年来再次疯狂作祟，披着“贸易自由化”和“平等”的华丽外衣，将SDT规则从“长期性的例外规则”变为“临时性规则”，致使SDT制度面临夭折的处境。因此，督促发展中国家成员尽快行动起来，将WTO法律体系中的SDT规则由“软法”转变成“硬法”，为发展中国家成员维护自己的合法权益提供法律保障，已成为当务之急。

一、SDT规则的“软法”性质不容置疑

（一）软法的定义

“软法”一词最先被外国学者用于国际法领域。由于法的概念的多样性、软法的不确定性等多重因素的影响，目前国际国内学者对“什么是软法”没有统一的定义。在国内，有学者从国家主义的角度出发，认为只有国家制定、能够被国家强制力保障实施的规范才是法，软法则是这一范畴之外的规则。同时，国内不少学者认为“法”是“体现公共意志、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系” ②，而软法就是其中不能通过国家强制力保证实施的规范的一种。还有国内学者从社会法学的视角展开，认为“软法亦法”，因为软法规范人们的行为、规范社会关系，是人们的行为规则；软法是人类共同通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。 ①

国外学者对软法的研究起步早，范围广，对“软法”的定义更是众说纷纭，莫衷一是。例如，有学者从协议设定义务方面切入，认为“软法”指对义务规定的不精确的协议。 ②也有学者进一步研究指出，如果协议中的义务规定不精确，或者没有授权给国际组织或争端解决机构来解释和执行法律，这样的协议限制国家的程度较低，这样的协议就是软法。 ③还有学者从法律执行方面展开，认为“软法”是没有法律拘束力的协议。 ④显然，这个定义注重软法与硬法之间的区别，但没有进行深化，如忽略了软法和非法律义务之间的区别。近年来，一些外国学者不断提出新的“软法”的定义，例如，有学者认为“软法亦法”，视软法为一个连贯的分析类别（a coherent analytical category），即“软法”是由软法规则和硬法规则构成的一个统一体，其中的“软法”规则指本身没有法律效力，但是可以由国内法或有法律拘束力的国际协议给予法律效力。 ⑤

鉴于此，考虑到研究的方便，本文所指的“软法”指的是国际法中没有法律拘束力的规则。

（二）SDT规则整体上属于软法

WTO法律体系中的SDT规则经历了从1947年关税与贸易总协定（以下简称GATT1947）到WTO将近50年的坎坷，是发展中国家成员多年奋争的成果之一。早在GATT成立初期，并没有对发展中国家成员作出特殊规定。随着越来越多的发展中国家成为GATT成员，开始要求发达国家成员给予发展中国家成员特殊差别待遇。在来自越来越多的发展中国家成员的压力下，GATT缔约方修改了GATT1947的18条，首次承认发展中国家成员的特殊情形及在履行某些GATT义务时享有一定的灵活性，以保护和培育其国内产业。在后来的肯尼迪回合中，GATT起草了贸易与发展一章，明确承认了谈判中的非互惠原则（nonreciprocity）。1979年的东京回合中的“授权条款”（Enabling Clause）决定授权缔约方可以背离GATT第1条最惠国待遇的诸项规定，标志着SDT规则被放到GATT法律体制中的核心位置，在法律上确认了不受时间限制的发展中国家和发达国家之间贸易关系的非互惠原则。 ⑥也就是说，“授权条款”表明发达国家开始认可GATT无歧视原则所要求的形式平等不利于发展中国家的发展，为SDT制度成为GATT法律体系中的核心地位奠定了法律根基。换言之，该“授权条款”成功地使SDT制度由GATT平等待遇原则的“临时性的”例外，摇身变成被广泛接受的国际贸易法规则。 ⑦

至此，我们可能感觉到SDT规则已经成为了GATT体系中的一部分，可以同GATT体系共存亡。这个发展过程似乎昭示着令人乐观的前景，发展中国家从此可以高枕无忧，坐享SDT制度带来的益处了。然而，令人遗憾的是，发达国家成员在WTO多哈回合谈判中又疯狂作祟，致使WTO体系中SDT制度在WTO多哈回合谈判中命运多舛，几近夭折：在指导思想上，提出了“鼓励所有发展中国家融入WTO正常的法律框架”。换言之，SDT条款已被打入“另册”，不属“WTO正常的法律框架”。 ①具体地说，WTO特殊差别待遇制度的命运性质悄然发生了变化：东京回合中由“临时性”的“例外”规定转化为“长久性”的制度，WTO的多哈回合谈判中，却又“恢复”到东京回合时期的“临时性”的“例外”地位。在适用范围方面，将发展中国家成员进行分类和细化，尽可能缩小SDT条款的适用范围。可见，对发展中国家成员进行分类和细分，严重“侵蚀”和削弱了SDT条款应该发挥的作用，使不少SDT条款形同虚设。 ②在SDT规定的性质方面，从GATT体制“承担义务的非互惠模式”转变为“履行义务的非互惠模式”。 ③这个转变非同小可：发展中国家必须与发达国家承担相同的义务，只是在时间上享有较长的过渡期而已。

现行的WTO法律体系中的SDT规则共有146条，分散在众多的协议中。这些条款大多是GATT1947和其他一些决议、宣言中并入过来的，同时也增加了一些新的内容。从是否可以得到执行的视角看，这些条款中只有为数不多的几条关于允许发展中国家成员保护国内产业的条款比较具体，是可以得到执行的。 ④其他的大多数条款都属于劝诫性，含义模糊不清，实践中没有可执行力。

必须指出，146条SDT条款中的大多数看似具有可执行性，但仔细研究可以发现，实际上它们存在较大欺骗性：这些条款并不为发达国家成员创设法律义务，发展中国家成员很难在争端解决中靠援引这些条款，获得实质性的利益。具体地说，这类SDT规则可分为四类：可自由裁量条款、“尽最大努力”条款、事实上无拘束力条款和强制性但没有实际意义的条款。

1.可自由裁量条款

可自由裁量条款（discretionary provisions）常使用“可以”（may）措辞，属于授权性条款，但并不创设具体的道义或法律义务。例如，《授权条款》第一条规定，“缔约方可以对发展中国家授予差别和优惠待遇”，该条款授权缔约国可以背离WTO最惠国待遇条款，但是并不要求缔约国必须给予此种待遇。

2.“尽最大努力”条款

“尽最大努力”条款在WTO协定中使用得较多，经常采用的措辞是“应该”（should）、“尽最大努力”（best endeavor）、“同意使……便利化”（agree to facilitate）和“最大程度上”（to the fullest extent possible）等。由于这类条款没有规定评估的具体标准，发达国家成员在这方面的义务性质和内容并不确定。例如，《实施卫生与植物卫生措施协定》第9条规定，各成员同意（agree to facilitate）以双边形式或通过适当的国际组织便利向其他成员、特别是发展中国家成员提供技术援助；GATT1947第37条第1款规定，发达缔约方应尽最大可能对消减和取消欠发达国家缔约方目前或潜在具有特殊出口利益产品的壁垒给予优先考虑；《关于争端解决规则和程序的谅解》（DSU）第4条第10款也有类似规定，“在协商过程中，各成员应特别注意发展中国家成员之间特殊问题和利益”。这类条款并不为发达国家设定法律义务，在实践中没有可操作性。

3.事实上无拘束力条款

事实上无拘束力条款（de facto nonbinding provisions）指条款使用了如“必须”（will）措辞 ①，似乎为发达国家设定了法律义务，但是，由于条款的语境、结构等的互动作用，这类条款并无实体性的法律效力。例如，《多哈实施决定》中声称，成员“在对来自发展中国家原来由配额调整的纺织品发起反倾销指控之前，必须给予特别的考虑”。这里的“必须”（will）是强制性词语，当然构成法律义务，但是由于该条款没有对“特别考虑”进行具体规定，该规定在实践中并无法律拘束力。

4.强制性但没有实际意义的条款

强制性但没有实际意义的条款数目较多，一般使用了强制性措辞，的确为发达国家设定了法律义务，但是司法实践中没有实际意义。如《实施卫生与植物卫生措施协定》第10条、《技术贸易壁垒协定》第12条和《反倾销协定》第15条，等等。这些条款看似具体、明确，但是，发展中国家在争端解决实践中很难得到实质利益，因为发展中国家必须证明自己的利益属于特殊利益，而且发展中国家要举证证明发达国家没有考虑过发展中国家的利益，是极为困难的。此外，WTO协定中允许发展中国家成员保护国内产业的条款，如关于国际收支平衡的例外条款，保护发展中国家的“幼稚工业”的条款。这些规定虽然理论上具有较强的可执行性，具有一定法律效力，但是由于WTO成立后，对此类条款的审查非常苛刻，实践中很少被发展中国家所援引。 ②

总体来说，WTO协定中的多数特殊差别待遇条款要么属于可自由裁量条款，要么属于“尽最大努力”条款或事实上无法律拘束力条款，不具有法律可执行力。 ③显然，WTO法律体系中的SDT规则的一个显著特色是它们是“国际经济软法”（soft international economic rules）。这些规则虽提出了一系列的原则和目标，但几乎所有这类条款都是松软的、无法执行的。 ④

二、“硬化”WTO法律体系中的SDT规则的合理性

从现代法理的角度看，使SDT规则成为具有法律拘束力的硬法，具有充分的合理性。

（一）WTO法的硬法性质必然要求“硬化”SDT规则

WTO法总体上属于硬法是不容置疑的客观事实。 ⑤WTO法属于硬法经历了从GATT时期的软法到现行的硬法的曲折过程，其硬法性质主要体现在以下几个方面：

1.立法上，WTO所实现的“一国一票”和“一揽子承诺”等制度基本保证了程序正义

WTO的“一国一票”制度是指，WTO成员在正式谈判、协商和其他会议上的决策过程中，主要实现“一国一票”的形式上平等原则，基本实现了发达国家成员所标榜的“民主立法”设想。 ①“一揽子承诺”指任何WTO成员在接受WTO协定时，必须全部接受，没有选择的权利。表面上，这强调了法律所要求的统一性和一致性，是WTO法构成硬法的重要标志，然而，实际上，这个特征漠视了发展中国家成员的特殊情形，迫使发展中国家成员放弃话语权，接受对自己不利的协定或承诺。

2.司法上，成立了类似国内法院的争端解决机构

人类法律史表明，设立具有强制执行力的法院是硬法的必备条件之一。WTO争端解决机构是当今世界国际法中少有的具有强制执行力的争端解决机构。该机构是从GATT争端解决机制演化而来的，并且较好地克服了原来的一些痼疾，完成了从“权力取向性”到“规则取向性”或“法律化”的发展过程。 ②WTO争端解决机制的法律化主要表现在：设立了专门的具有排他性的争端解决机构，增设了上诉复审机构，使争端案件的处理更加专门化、专业化，增加的“反向一致”的决策方式大大增强了WTO争端解决机构裁决的权威性。WTO争端解决机制的法律化具有较高的权威性和公正性，使争端解决更加公平公正、快速有效，也为发展中国家提供了一个相对有效的利益保护途径。 ③因此，WTO法经过漫长的“法律化”过程，已经从GATT时期的软法，变成总体上具有法律拘束力的硬法，成为当今世界国际法体系中唯一的国际经济硬法（hard international economic law）。 ④所以，尽快使WTO法中的SDT规则变为硬法，融入WTO硬法框架，自然是顺理成章了。

（二）WTO的宗旨及多哈回合通过的《WTO部长宣言》为SDT规则的硬化指明了方向

《马拉喀什建立世界贸易组织协定》序言强调了WTO的宗旨之一是：“进一步认识到需要作出积极努力，以保证发展中国家，特别是其中的最不发达国家，在国际贸易增长中获得与其经济发展需要相当的份额。”可见，帮助发展中国家发展是WTO的宗旨之一，尽快硬化SDT规则，自然符合WTO的宗旨，是名正言顺的举措。

此外，WTO多哈回合通过的《WTO部长宣言》对SDT规则给予了高度重视，重申SDT规则是WTO协议不可分割的组成部分，同意对“SDT条款进行审查以便加强这些条款并使之更精确、有效和可操作性”，并授权WTO贸易与发展委员会（The WTO Committee on Trade and Development，CTD）完成以下四个方面的工作：（1）识别已经具有强制性质的SDT条款以及在性质上不具有约束力的SDT条款；（2）考虑将SDT条款转化为强制性条款在法律上和实践中对发达国家以及发展中国家的影响，识别各成员认为应具有强制性的条款；（3）考虑能使发展中国家尤其是最不发达国家最好使用SDT条款的方法；（4）根据第四届部长级会议通过的工作方案，考虑如何使SDT条款融入WTO框架。显然，WTO多哈回合通过的《WTO部长宣言》指明了WTO法律体系中的SDT的发展方向，为尽快硬化SDT规则提供了支持。

（三）现代法理框架中“正义”理论是SDT规则硬化的重要理论根基

现代国际法的主流理论最早源于古希腊和古罗马。随着他们的逐渐强大，开始征服别的国家，拓展自己的疆土。同时，他们出于自己作为强者的私利，开始发展法学理论，并利用其强势，向别国大肆推广。早期的法学理论崇尚的是诸如“平等”、“正义”、“自由”、“民主”等价值理念，一定程度上被其他法学理论不完善的国家所接受。实际上，他们宣扬这些“平等”、“正义”、“自由”、“民主”等价值理念时故意地强调程序正义，其实质是推行弱肉强食、适者生存的丛林规则，缺乏实质正义。也就是说，这些早期的法学理论主要是强者实施霸权的华丽外衣，注重强者的实质利益的最大化，漠视占多数的发展中国家的实际情况，自然导致强国愈强，弱国愈弱的结果。

可喜的是，随着发达国家殖民时期的结束，越来越多发展中国家的崛起，并开始在国际社会为了自己的利益与发达国家博弈抗争，迫使发达国家开始收敛其明目张胆的扩张政策。同时，发达国家中不少具有国际正义感的学者逐渐认识到传统法学理论的侵略性，开始对实质正义进行系统的研究，发展和丰富了现代法学理论。其中，弗兰克的国际法公正理论和罗尔斯的正义论，具有明显的代表性，自然成为硬化SDT规则的法理基础。

1.弗兰克的国际法公正理论

弗兰克在其《国际法与组织中的公正》这一国际法公正理论研究中的里程碑式的著作中指出，国际法已经迈进了一个崭新的“后本体论”时代，人们从法律的视角对其存在的关注已经被通过公正标准来对此进行评估的需要所替代。“存在着一个人所共知的、迅速增强的全球性共同体意识，正当性的程序已经建立，这积极地促进和要求国家间关于公正的讨论，包括分配公正问题。”弗兰克在本书中主要从道德的视角，全面地诠释了国际法中的公正理论，提出了一个系统的公正理论框架，其中有助于发展中国家的是他的最大最小原则（maximum and minimum principle）。该原则指商品分配中的不平等必须建立在这样的基础上才是公正的：这种不平等不仅有利于受益者，还应按比例或更大程度上对所有人有利。 ①

弗兰克的最大最小原则提出后，引起了国际法学界的普遍关注，学者从多个方面给予了评述。 ②笔者认为，弗兰克作为发达国家的学者，凭着自己较强的国际社会责任感，敏锐地发现了当今国际社会中各国人民相互依赖的客观事实，从道德的视角来审视当今世界中资源分配的公正问题，肯定了发展中国家在国际社会中的重要性，确认了政治、经济弱小的发展中国家在国际资源分配上，有权获得优惠的待遇。

2.罗尔斯的差别原则

罗尔斯作为当今世界最著名的具有强烈平等主义倾向的新自由主义学者，经过多年的持之以恒的努力探索和修正，创设了创新性的关于正义的理论体系。其中，他从原始状态下进行推理，提出了两个正义原则：“（1）每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适用于所有人的同样自由体制是相容的；（2）社会和经济的不平等应该满足两个条件：第一，它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放；第二，它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益（差别原则‘difference principle’）。” ①第一个正义原则适用于处理社会制度中的公民平等自由问题，它不允许以最大多数人的利益为借口否定每个人拥有平等的各项基本自由；第二个正义原则用来处理有关社会和经济利益的不平等问题，使之“合乎最少受惠者的最大利益”。显然，在罗尔斯的差别原则中，自由的平等、机会的平等、分配的平等是罗尔斯正义理论的主要内容和关注的焦点。也就是说，正义要体现对弱者的利益的合理处理，要达到最差境遇中的人们利益最大化。 ②差别原则有利于缩小社会经济利益分配的不平等，在许可的范围内让最小受惠者得到他们的最大利益，并允许那种能给最少受惠者补偿利益的不平等分配。 ③

尽管罗尔斯的正义理论存在诸多缺陷，但在实践层面上，该理论适当关注了国际社会中作为弱者的发展中国家的利益，自然成为WTO特殊差别待遇制度具有正当性的重要理论基础。 ④

（四）“硬化”SDT规则是国际合作发展原则的重要体现

国际合作发展原则作为一项国际交往的基本原则，已被国际社会广泛认可，也是WTO应遵循的基本原则，在经济全球化的今天具有重要的现实意义。发展权的规定散见于相关国际公约及联大决议，如联合国大会于1945年通过的《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《关于人民与民族的自决权的决议》、《对自然资源的永久主权的决议》、《关于发展权的决议》、《发展权利宣言》等。根据上述决议的具体规定，发展权的主要内容是：（1）发展权作为一项人权，是全体人类中的每一个人都应享有的权利，发展权中的个人主体是具体的现实的人；（2）发展权的内容涵盖经济、政治、文化、社会、生存五个方面。此外，还可以将发展权的内容分为参与发展、促进发展和共享发展。

在经济全球化快速发展的当今世界，国际合作已经成为发展中国家实现发展权的关键途径。也就是说，当今的经济全球化已经使发达国家的利益与发展中国家的利益紧密联系在一起，发展中国家的经济发展和增长也有助于发达国家的繁荣。国际合作义务在联大决议、《国际法原则宣言》、《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》等多项文件中已有表述，已经成为国际交往的一项基本原则。根据《各国经济权利和义务宪章》，国际合作的基本目标是实行世界经济结构的改革，建立公平合理的国际经济新关系和国际经济新秩序，使全球所有国家都实现更普遍的繁荣，所有民族都达到更高的生活水平。为此，一切国家都有义务对世界经济实现平衡稳定的发展作出贡献，都有义务充分注意发达国家的福利康乐同发展中国家的成长进步是息息相关的，充分注意到整个国际社会的繁荣昌盛取决于它的各个组成部分的繁荣昌盛。可以看出，国际合作的目的就是为了促进各国的发展，不仅要保证各国都能参与到国际合作与交流中，更要保证各国在合作中都能获得切实的利益与发展。

WTO作为当今世界最重要的多边贸易法律体系，其宗旨明确表述了合作发展原则，特别强调了对发展中国家发展权的维护。 ①WTO的宗旨除了提高人类生活水平，保证充分就业和最适宜地利用世界资源外，还明确保证发展中国家的国际贸易增长份额和经济发展。可见，加强国际合作发展，对发展中国家给予特殊照顾，已经成为WTO的宗旨之一，理所当然成为SDT规则硬化的重要理论支撑。 ②

（五）国际法中的法律多元化理论是“硬化”SDT规则的重要理论依据

据国外学者研究，当今国际法中的法律多元化最早源于欧洲中世纪的商人法（Lex Mer catoria） ③，体现了当时来自不同国家的商人在一起进行商品交易时的不同需求，需要法律对不同主体作出相应保护的客观事实。当时的法律多元化较好地反映了当时的情形，强化了当时的政治和经济的多样性，促进了经济和自由的发展。 ④

当前的经济全球化正以史无前例的气势席卷全球的每个角落，几乎所有的国家都主动或被动地卷入其中。在当前的地球村里，各国政治上相差迥异，经济上贫富悬殊，文化上各不相同，需求上更是千差万别。作为当今世界中最为错综复杂的WTO多边贸易法律体制，典型反映了这种客观事实。这自然要求WTO法律体系的多元化，为各成员提供不同的法律保障。因此，我们在WTO发展中，必须抛弃一揽子的正统观念，允许差别化。 ⑤也就是说，尽快使SDT规则硬化，是当今世界政治、经济、法律及文化等方面多元化发展的自然需要。

三、发展中国家“硬化”WTO法律体系中的SDT规则的对策建议

综上所述，WTO法律体系中的SDT规则的“软法”性质，在法理上违反了相关法学理论的基本要求；在实践上，导致了广大发展中国家成员在多边贸易体制中受益的不确定性，破坏了谈判中形成的利益平衡关系。尤其是，多哈回合谈判已经把SDT规则制度推到了夭折的边缘，使发展中国家成员不得不面临失去享受特殊差别优惠待遇的法律制度保障。因此，发展中国家成员必须尽快携手，采取切实可行的对策，尽快硬化SDT规则，以便为发达国家成员创设帮助发展中国家成员的法律义务，切实维护发展中国家成员的合法权益。

（一）发展中国家成员应该通过联盟的方式合力与发达国家成员抗争

贪得无厌地追求自己的利益最大化是人的自私本性使然。同理，实质正义的法律（良法）只能诞生在势均力敌的双方的博弈之中。发达国家之所以始终主导和操纵国际法的立法和执法活动，主要是因为他们在政治、经济、文化及法律方面处于强势地位。发展中国家由于在各方面处于劣势，只能被动的接受发达国家的施舍或搭便车（free－riding）。考虑到当前发展中国家成员在WTO中仍然弱小，远不足于与发达国家抗衡，广大发展中国家通过联盟的方式形成合力与发达国家讨价还价，是目前唯一的出路。 ①

实际上，自WTO诞生以来，发展中国家成员通过联盟的方式为自己的利益而抗争 ②，已经做过了一些实践：在GATT时期，发展中国家成员为了增强合力，先后组成了几个联盟，其中最典型的是1964年成立的“77国集团”。该集团在迫使发达国家接受“普遍优惠制”和“授权条款”方面，做出了较大贡献。 ③在拒绝接受发达国家建议方面，主要由阿根廷、巴西、埃及、巴基斯坦、印度、南斯拉夫、乌拉圭等国组成的“非正式发展中国家集团”（The Informal Group of Developing Countries，IGDC），发挥了重要的作用。 ④由亚洲的中国香港、印度尼西亚、马来西亚、泰国、新加坡、菲律宾及文莱等国家或地区组成的东南亚国家协会日内瓦委员会，在提高WTO亚洲国家成员在WTO中的话语权方面，也作出不小贡献。在乌拉圭回合谈判中，除了上述联盟继续做出努力外，IGDC中的一些成员组成了10国集团（Group 10），一些发展中国家组成的“发展中国家关于服务贸易集团”，由孟加拉国、智利、哥伦比亚、中国香港、印度尼西亚、象牙海岸、牙买加、马来西亚、墨西哥、巴基斯坦、菲律宾、罗马尼亚、新加坡、斯里兰卡、土耳其、乌拉圭、赞比亚等国家或地区成立的20国集团（Group 20）及由阿根廷、澳大利亚、巴西、加拿大、智利、哥伦比亚、斐济、印度尼西亚、马来西亚、新西兰、巴拉圭、菲律宾、南非、泰国和乌拉圭等国组成的凯尔斯集团（Cairns Group）等联盟，在牛奶、咖啡等食品的进出口方面与发达国家博弈，发挥了一定作用。

在WTO时期，除了上述联盟一直在继续努力外，不少发展中国家又组成了不少新的联盟，其中主要的是“志同道合集团”（The Likeminded Group），“弱小国家联盟”（The Small and Vulnerable Economies Coalition），“发展组合朋友及非洲和加勒比集团”（The Friends of the Development Box and the African Group），“太平洋集团”（Pacific Group）等。同时，一些国家还组成了行业性较强的联盟，如“地理标志朋友联盟”（The Friends of Geographical Indications），“4国棉花联盟”（Cotton－4），等等。 ①

发展中国家成员参与多哈回合谈判的实践表明，只要发展中国家成员团结一致，完全有能力与发达国家成员抗衡，取得一定成果。例如，在2003年的坎昆会议上，面对来势汹汹的发达国家成员，由发展中国家成员组成的以巴西、中国、印度为首的多个集团和跨大洲联盟，集体向发达国家成员发难，迫使他们做出了一系列让步，进而使他们的强势要求化为泡影。坎昆会议虽然以不欢而散而告终，但是本次会议是广大发展中国家成员首次联合起来向发达国家成员说“不”的会议。本次会议最大的意义是发出了这样的信号：“多边主义仍然具有生命力，WTO不是一个完善的机构。对于发展中国家成员来说，要想与欧美进行双边协定谈判，WTO是一个发展中国家成员在其中拥有较大权力的论坛。如果联合起来，他们就能获得平等待遇，如果单独行事，他们就有可能被当作乞讨者。” ②

（二）利用一切机会大力宣传相关支持特殊差别待遇规则硬化的法理思想

综上所述，有关SDT规则硬化的法学理论近年来已经取得了较快发展，为我们硬化这些规则提供了强有力的支持。 ③发达国家成员反对硬化SDT规则的政客和学者对此自然心知肚明，只是出于维护自己的国家利益的需要，故意予以掩盖或断章取义而已。考虑到国际社会近年来的制度建立无不以完整的理论框架为根基的事实，发展中国家成员应该利用一切机会大力宣传相关支持SDT规则硬化的法学理论，并积极开展相关研究和予以完善。尤其是，西方国家不少具有较强国际社会正义感的学者近年来做了大量的相关研究，已经出版了不少专著和论文。这是重要的科研资源，如果我们积极主动与他们进行合作研究，不仅可以利用他们的读者群和感召力，还可以加强我们呼声的力度，取得事半功倍的效果。

（三）在当前的多哈回合谈判中积极修改相关的SDT条款

总体来说，SDT规则属于软法，不具有法律可执行力。 ④对这些规则进行硬化是我们的长期目标。就当前来看，发展中国家成员应该充分利用多哈回合谈判这个平台，对这些条款进行修改和完善，具有较大的可能性和可操作性，对硬化SDT规则也至关重要。

一些发展中国家尝试修改上述相关条款的实践表明，提出的修改建议要从多方面考虑，切实提高相关条款的法律可操作性及实质效力，决不是仅仅将“may”或“should”改为“will”或“shall”那么简单。其中，印度的修改尝试值得我们借鉴：印度在修改DSU第4条第10款时，首先建议将“should”改为“shall”以便使该条款具有强制性。然后，印度发现这个修改并不足以使该条款“更准确，有效或可操作性”，接着，印度针对“特别注意”（special attention）一词，提出该词语要求申诉方“在专家组专家要求和在申诉书中解释它如何或是否予以了特别注意”。 ⑤此外，印度对DSU第21条第2款的修改建议更有意义：该21条第2款督促专家组在监督发展中国家执行其裁决时，应“特别注意影响”（particular attention should be paid）发展中国家成员利益的事项。为此，印度提出两项修改建议：一是将“should”改为“shall”，使其成为强制性措辞；二是针对“特别注意”提出了一系列具体的操作时间表。

与对第4条第10款的修改建议相比，印度对第21条第2款的修改建议更切实可行：前者只要求发达国家成员承担相应的举证证明责任，却没有提出具体的实体标准。这样，发达国家成员只要证明自己已经予以了特别注意，就符合了要求，而不必证明它已经适当地考虑了发展中国家的需要。这就如同仅仅要求谈判双方“诚实地开展谈判”，却不要求必须达成协议一样，没有什么实质的意义。 ①

对SDT规则进行实质性的修改，提高其可执行力，符合多哈回合通过的《WTO部长宣言》的要求。从短期看，这样可以快速为发达国家成员设定帮助发展中国家成员的法律义务，在切实保护发展中国家成员的利益方面受到立竿见影的效果；从长期看，可以制造声势，提高发展中国家成员的信心，尽快使SDT规则硬化，为发展中国家成员维护自己的合法权益创设长久的法律保障。

（四）在WTO争端解决实践中积极援引SDT规则，并敢于为之据理力争

WTO争端解决机构作为WTO多边贸易法律体系的“皇冠上的明珠”，是发展中国家成员为了维护自己的合法权益据理力争的重要平台。如果充分利用这个平台，积极援引SDT规则，具有重要的意义。当我们援引执行力较强的SDT规则时，自然可以督促专家组和上诉机构重视发展中国家成员的正当诉求，有利于我们取得实实在在的利益；即使我们援引执行力不强的SDT规则，虽然难以得到专家组和上诉机构的支持，但是可以督促专家组积极发挥自己的司法能动性，作出有利于发展中国家的裁决。更为重要的是，可以提高我们的话语权，表达我们的呼声，给发达国家成员以震慑，为硬化SDT规则制造声势。发展中国家成员参与WTO争端解决的实践证明，这是切实可行的。例如，《关于争端解决规则与程序的谅解》的第22条对发展中国家的特殊情形的规定模糊不清，但是，在WTO争端解决实践中，曾有不少发展中国家成员要求WTO争端解决机构考虑他们的发展中国家地位，在报复水平和范围方面，给予优惠待遇。例如，在欧共体III香蕉案中，厄瓜多尔递交了相关数据，证明香蕉贸易如同其国民经济中“生命血液”（lifeblood）一样重要。仲裁员指出，厄瓜多尔已经成功证明了其香蕉贸易足够重要，厄瓜多尔经济对此有“高度”依赖性，因此，厄瓜多尔的证明达到了第22.3条对实施报复所规定的要求。在分析第22.3（d）中规定的“更广泛的经济因素”（the broader economic elements）问题中，厄瓜多尔争辩说，他们正面临着历史上最严重的经济危机。仲裁员最终认可了厄瓜多尔的诉求。 ②

必须强调的是，仲裁员在厄瓜多尔没有主动援引第21.8条的情况下，却主动援引了第21.8条规定，以支持厄瓜多尔的诉求。 ③WTO争端解决实践表明，仲裁员的裁决往往比专家组和上诉机构更灵活，这虽然可能招致司法能动性的质疑，但是，对发展中国家来说，不能不说是利好的消息：在与发达国家对簿公堂中，发展中国家应大胆援引相关规定，据理力争。在一定情况下，可能争取到有利于发展中国家的裁决。

An Analysis on the Justification of the“Hardening”of the WTO Special and Differential Treatment Rules

Jiang Zuoli （School of Law，Shandong University，Jinan Shandong，250100）

Abstract：WTO law is one of the few hard laws in current international laws，however，due to its dominance and control of the developed country members，the WTO Special and Differential Treatment rules do not break away from beinga“Soft Law”，resulting in the failure to create legal obligations for the developed country members and the loss of legal guarantee for the developing country members’benefits from the Special and Differential Treatment by the developed country members.Actually，the hardening of the WTO Special and Differential Treatment rules are justified strongly by the modern legal theories，and is also the objective requirement of the nature and purposes of the WTO law.Therefore，the developing country members should join force through coalitions to take correct measures to force the developed country members to harden the rules quickly so as to protect the interests of the developing country members feasibly.

Key words：WTO law；special and Differential Treatment rules；soft laws；hard laws

责任编辑：寇金玲

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具　体地说，国际法有三个要素构成：精确性、义务和对第三方的授权。精确性指的是规则中所包含的指引国际主体行为的细节；义务指的是规则对国际主体产生法律拘束力的程度；授权意味着第三方被授权解释、执行、适用该国际规则的程度。在这个框架中，每个因素都有自己的滑动尺度，程度较高的一端就是“硬法”，而程度较低的一端就是“软法”。Abbott＆Duncan Snidal，Hard and Soft Law in International Governance，54 International Organization，421，（2000）.

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我们要注意的是，西方法律文件中常使用“will”和“shall”来表示“必须”，属于强制性词语，自然具有法律效力。至于西方法律文件中使用的“may”和”should”，一般表示“可以”和“应该”，只设定道义上的义务，而不具有强制性。我国有些译者分不清这些词的具体法律含义，翻译的法律文本中常出现错误，想来十分可惜。

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严格来说，WTO法与各国国内法一样，是一个总体上属于硬法，同时也包含着软法规则的法律混合体。其中的软法规则不多，但一定程度上起到补充硬法的作用。（Anna di Robilant，Genealogies of Soft Law，54 The American Journal of Comparative Law，551，（2006）；Mary E Footer，The Return to‘Soft Law’in Reconciling the Antinomies in WTO Law，11 Melbourne Journal of International Law，243，250，（2010）.）

发达国家通常在实行“一国一票”的幌子之下，依仗自己的强势，在谈判结束或大会表决前，通过如“绿屋会议”、“院外座谈”等方式，软硬皆施，迫使经济弱小又对发达国家市场依赖性强的发展中国家成员接受他们的建议，从而在最后表决时实现他们自己预谋的计划。

Robert Hudec，Enforcing International Trade Law：The Evolution of the Modern GATT Legal System，New Hampshire：Butterworth Legal Publishers，1993，p.213.

WTO争端解决机制的法律化必然对案件事实提出更高的要求，会拖沓结案时间，影响司法效率。国际知名WTO学者杰克逊指出：“在GATT中，事实问题通常不是那样重要。”也就是说，GATT专家组的目的是“主要通过采用推定或被广泛接受的法律原则来确定某个特定成员的措施是否违反了GATT规则”。然而，由于事实日趋复杂，WTO程序规则存在诸多缺陷，WTO专家组必须对当事方提交的事实付出比GATT案件更多的注意。结果是，WTO专家组只能耗费更长的时间来审理错综复杂的事实问题。（John H.Jackson，William J.Davey＆Alan O.Sykes，Legal Problems of International Economic Relations：Cases，Materials and Text，West Publishing Company 5th ed.2008，p.272.）换言之，GATT案件解决的是重大的、更宽泛的原则问题，而WTO解决的是围绕事实细节存在的细微差别之间的冲突。（Kristin Bohl，Problems of Developing Country Access to WTO Dispute Settlement，9 Chicago－Kent Journal of International＆Comparative Law，146，（2009）.）

Joanna Langille，Neither Constitution Nor Contract：Understanding the WTO by Examining the Legal Limits on Contracting Out of Through Regional Trade Agreements，86 New York University Law Review，1484，（2011）.

从另一方面看，这种法律化对举证责任提出了更高的要求，这对那些财经能力弱小、并不谙熟西方法院诉讼技巧的广大发展中国家成员来说，无疑增加了诉讼成本和胜诉的难度。

T.M.Franck，Fairness in International Law and Institutions，2nd，ed.，Clarendon Press，1995，p.18.

关注弗兰克公正理论的学者很多，评述也见仁见智。例如，罗尔斯的评述很有代表性。罗尔斯一方面肯定了弗兰克公正理论的作用，认为最大最小理论在当今充满着“极端不公正、深度贫穷及不平等”的世界中具有重要的感染力。（J.Rawls，The Law of Peoples，Harvard University Press，1999，p.117.）另一方面，罗尔斯指出，自己提出的“援助义务原则”更合理，如果弗兰克的最大最小原则持续适用，没有目标或截止点，即使在一个假设的与现实世界完全不同的世界，也会存在问题。罗尔斯为了论证其结论，还举了个例子：两个自由、体面且具有相同富裕程度和人口数量的国家，第一个国家决定工业化并增加储蓄率，第二个国家却满足于更游牧、更休闲的生活。几十年后，第一个国家比第二个国家富裕一倍。那么，那个工业国家应该征税来为第二个国家提供资金帮助吗？如果适用援助义务原则，不必征税，这是正确的。如果适用没有目标的全球平均主义原则，只要一个国家比另一国家富裕，就必然存在财税流动。这当然是不能接受的。英国牛津大学教授塔斯拉斯从法哲学的视角分析认为，弗兰克公正理论源于西方传统的公正思想。他指出，斯多葛学派、中世纪自然主义及启蒙理性主义所代表的西方文化传统中的道德普世性的主流，将他们的道德规范的客观性赋予了普世性，试图弱化种族中心主义。他们主张这些道德规范不仅普遍适用于所有个人或社会，而且具有普遍的效力。弗兰克公正理论承袭了上述观点，存在浓厚的幼稚乌托邦思想：他的关于公正包括正当性（程序公正）和分配公正（实体公正）的思想，忽视了其他如人权、濒危动物保护等价值的重要性，因此，很难适用于国际社会。（John Tasioulas，International Law and the Limits of Fairness，13 European Journal of International Law，1012，1023，（2002））.

John Rawls，A Theory of Justice，the Belknap Press of Harvard University Press，1971，p.266.

盛美军：《罗尔斯正义理论的法文化意蕴》，哈尔滨：黑龙江大学出版社，2009年，第274页。

刘宏斌：《德沃金政治哲学研究》，长沙：湖南大学出版社，2009年，第67页。

虽然罗尔斯的正义理论只是对纯粹弱肉强食的市场经济的改良，但是，与哈耶克、诺齐克等强调形式的程序正义相比，罗尔斯的正义理论对实践的意义是不可低估的，它不仅有利于构建国内的，也有利于构建国际社会的高效与和谐发展的制度体系，可以为矫正以自由化为核心的国际经济立法偏离社会正义的现状提供某种理论启示。（刘志云：《论全球化时代国际经济法的公平价值取向》，《法律科学》2007年第5期。）

国外不少学者认为发展问题是WTO法的核心问题，甚至提出WTO是发展组织。例如，国际知名的WTO法学者Qureshi认为，发展不仅指发展中国家的经济发展，也包括世界各国人民的发展问题。他指出，虽然不能说WTO是发展组织，但有诸多令人信服的理由证明WTO可以作为发展组织来运作：如WTO没有明示禁止WTO作为发展组织来实施其职能和目标；《建立世界贸易组织协定》已经明示将发展作为其目的，GATT1994第四部分也包括了发展目的，第29条规定的原则都包括了发展目的。总之，贸易自由坚定置于发展的框架之中；虽然WTO属于集中于国际贸易自由化的特殊的国际组织，但是WTO存在于国际经济秩序的“逻辑”之中。贸易就是为了发展，而不是使其终止。发展是贸易的引擎，与目标和结果同等重要。Qureshi总结指出：“国际组织法中的一项原则是：如果一个组织依其目的运作，该组织的行为就被推定为合理的。既然WTO已经将发展定为其目的，它作为发展组织的行为就被推定为合理的。”（Asif H.Qureshi，International Trade for Development：The WTO as a Development Institution，43 Journal of World Trade，174，（2009）.）

从自由贸易与发展的关系视角看，发达国家对SDT规则的看法经历了一个从1947年GATT时期的“调整工具”（adjustment tool）到乌拉圭回合时期的“发展工具”（development tool），又回到当前的多哈回合时期的“调整工具”的过程。SDT规则是“调整工具”的观点是西方新自由主义思想的产物，主张发达国家和发展中国家都会从自由贸易中获得平等的收益，他们都应承担相同的法律义务；但是，由于发展中国家发展基础较差，发达国家应该暂时为发展中国家提供特殊差别待遇，以便帮助他们调整相关决策，尽快融入WTO多边贸易体系。SDT规则是“发展工具”的观点对新自由主义思想略作调整，认为发展中国家参与自由贸易的基础较差，自由贸易在一定条件下能够导致发展中国家的获益小于发达国家，甚至使经济基础恶化。因此，SDT规则应该成为发展中国家的“发展工具”，直接关系到发展中国家的可持续性发展。由于发展是WTO多边贸易体系中的宗旨之一，SDT规则自然应该成为WTO法的一部分。所以，发达国家应该承担帮助发展中国家发展经济的法律义务。SDT规则在多哈回合中再次成为“调整工具”表明发达国家崇尚的新自由主义思想正在作祟，把SDT制度推向了崩溃的边缘。Joseph M.Senona，Negotiating Special and Differential Treatment from Doha to Post－Hong Kong：Can Poor Peoples still Benefits？42 Journal of World Trade，64，67，2008.

Anna di Robilant，Genealogies of Soft Law，54 The American Journal of Comparative Law，501，（2006）.

Anna di Robilant，Genealogies of Soft Law，54 The American Journal of Comparative Law，513，（2006）.

Joost Pauwelyn，The Transformation of World Trade，104 Michigan Law Review，8，（2005）.

Sonia E.Rolland，Developing Country Coalitions at the WTO：In search of Legal Support，48（2）Harvard International Law Journal，483，（2007）.

严　格地说，联盟可以分为“正式型”和“松散型”：前者一般指有正式的宣言和议事议程，定期召开会议的组织，如由阿富汗、阿尔及利亚、安哥拉、安提瓜和巴布达、阿根廷等国组成的“77国集团”；后者指一般没有正式的宣言，只是为了共同的利益就某个行业临时组织起来的组织，如由埃及、牙买加、墨西哥、摩洛哥、秘鲁、印度、韩国组成的“食品进口集团”。为了研究方便，本文中的联盟包括正式型和松散型。

Sonia E.Rolland，Developing Country Coalitions at the WTO：In search of Legal Support，48（2）Harvard International Law Journal，488，（2007）.

Amrita Narlikar，International Trade and Developing Countries：Bargaining Coalitions in the GATT and WTO，Routledge，2003，p.44，45.

A　mrita Narlikar，International Trade and Developing Countries：Bargaining Coalitions in the GATT and WTO，Routledge，2003，p.187，188.

刘光溪主编：《坎昆会议与WTO首轮谈判》，上海：上海人民出版社，2004年，第35页。

U　che Ewelukwa，Special and Differential Treatment in International Trade Law：A Concept in Search of Content，79 North Dakota Law Review，875，（2003）.

F　rank J.Garcia，Beyond Special and Different Treatment，27 Boston College International＆Comparative Law Review，312，（2004）.

CTD，Communication from India，TN/CTD/W/6（June 17，2002）.

F　rank J.Garcia，Beyond Special and Different Treatment，27 Boston College International＆Comparative Law Review，315，（2004）.

欧共体香蕉案III中的仲裁裁决，第129段。

《谅解书》第21.8条规定，如案件是由发展中国家提出的，则在考虑可能采取何种适当行动时，DSB不但要考虑被起诉所涉及的贸易范围，还要考虑其对有关发展中国家成员经济的影响。