免责的理由：逻辑推论还是政策考量？

艾 围 利（上海师范大学法政学院，上海200234）

免责的理由：逻辑推论还是政策考量？

艾 围 利
（上海师范大学法政学院，上海200234）

摘要：侵权法上的免责事由必须具有不同于侵权责任构成要件的涵摄事实，才能具有独立于构成要件的规范价值，因此，免责事由不是对构成要件事实“否认”的事实。构成要件和免责事由是“原则”和“例外”的关系，免责事由是对构成要件过宽的适用范围的否定和限制，但这种否定不是通过矛盾律上的“是”与“非”的逻辑推理来否定，因此不同于诉讼反驳中的构成要件事实“否认”。免责事由对构成要件的否定，是通过政策考量对构成要件事实的法律效果予以否定，即虽然仍认可该构成要件所涵摄的事实为真，但该构成要件涵摄的案件事实并不发生“原则”上应当发生的法律效果，因此与逻辑无关，是一种价值层面的考量。我国《侵权责任法》第三章包含了否认事实、抗辩事由、责因相当或责过相当等情形，不能等同于免责事由。

关键词：侵权法；免责事由；构成要件；抗辩；否认；政策考量

我国《侵权责任法》第三章专门规定了不承担责任和减轻责任的情形，另外在一些具体法条中也分散地规定了一些免责事由，那么这些免责事由究竟是如何形成的，免责事由是否必须法定，侵权责任法未规定的事由能否作为免责事由，以及在具备法定免责事由时是否必然免责，这些问题都涉及一个根本的问题，即免责的理由到底是什么。本文拟对此展开研究。

一 “免责”的三种不同含义

（一）字面意义上的“免责”：免除责任

“免责”就其字面意义而言就是责任的免除，广义上还包括责任的减轻。按照这种理解，从逻辑上来看是先有责任的成立再免除或减轻，但不包括责任不成立的情形。王利明教授也认为：“免责是指符合了责任构成要件，但又具备了法定的免责事由，从而导致责任的被免除。”［1］413可见，“免责”就文义而言应当是指，加害人符合了侵权责任构成要件，需要承担责任并确定了其责任范围和责任方式的基础上，因为某种免责事由的存在，而予以免除或减轻。它体现的是法律在特定情形下对加害人的宽大情怀，是一种宽恕。如我国《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”有学者认为使用者、销售者不知道可能是有过错的，可以构成侵权，但只有使用者、销售者是故意时才承担赔偿责任，过失不承担赔偿责任［2］294－295。我国《专利法》第七十条也有类似规定。

但是，我国理论和立法大多不是在该字面意义上理解“免责”的，例如我国《侵权责任法》第三章规定的“不承担责任和减轻责任的情形”，我国学者一般称之为免责事由，但这些所谓的免责事由很多是侵权责任构成要件阻却事由，而不是侵权责任成立但予以免除的情形。我国学者一般将免责事由分为

正当理由和外来原因，外来原因是指损害不是由于被告的行为所致，而是由外在于其行为的独立原因造成，因此被告的行为与损害结果之间不具有因果关系［1］418［3］65。这里的外来原因，学者一般认为包括我国《侵权责任法》第二十八条“第三人原因”和第二十九条“不可抗力”。

在减轻责任事由上，我国侵权责任法主要规定了受害人过错。但这要具体分析，在侵权人行为和受害人行为对于受害人的损害都发挥了作用的情况下，根据原因力理论，侵权人只应当赔偿其过错行为造成的那部分损失，受害人自己过错行为造成的那部分损失应当由其自己承担。如果受害人对全部损失请求加害人赔偿的，加害人可以向受害人过错主张承担与其过错或原因力相当的责任，这相对于受害人的请求来说，是责任的减免，但受害人过错与其说是减轻侵权人责任的事由，不如说是侵权人承担其应当承担的那部分责任，是“责因相当”或“责过相当”。如果受害人根据原因力理论仅就侵权人行为造成的损失部分提出诉讼请求的，侵权人不得再以受害人过错主张减免责任。

（二）阶层化构成模式下的“免责”：有责性排除或减轻

在德国刑法和侵权法上构成要件理论采取的是“阶层化构成模式”，即构成要件的该当性、违法性和有责性，三者层层递进，只有在满足前者的基础上才考察后者。其中有责性，也称为非难可能性、可谴责性等，即对于实施违法行为的行为人进行责难或谴责的可行性和必要性。德国理论一般认为有责性需要考察责任能力、故意或过失和期待可能性等要素［4］。其中，所谓“期待可能性”也被称为“期待不可能性”，是指从行为人实施违法行为之际的内部、外部一切的情形观察，期待其不实施该违法行为而实施其他合法行为是可能的［5］18。也就是说，为使具有责任能力者的故意或过失行为具有可谴责性，还要求该行为是在正常状态下实施的，如果是出现了异常情况，则可以排除责任［6］。

在“阶层化构成模式”下，德国学者严格区分了正当理由和免责事由，正当理由针对的是违法性，也就是违法阻却事由。而免责在德国是一个狭义的概念，免责对应的是有责，免责事由是针对有责性进行排除，因此虽然具有正当理由无需进一步考察有责性，加害人无需承担责任，但正当理由并不是免责事由。其中，免责事由主要围绕“期待可能性理论”展开，国内外很多学者都认为在功能定位上“期待可能性”主要是作为调节有责性的恕免理由［7］，或者认为“期待可能性”在体系定位上就是一种责任阻却事由①。只是德国法上期待可能性限定在法定范围，而日本走得更远，不仅包括基于期待可能性理论设计的法定免责事由，还包括法律规定以外的符合期待可能性理论的其他事由，即超法规的免责事由。

在德国，正当理由和免责事由的差异主要表现为以下几方面。首先，正当理由是对行为作出的评价，而免责事由是对行为人作出的评价［8］44－48。也就是说，任何人的具有正当理由的行为，都可以阻却违法性，该行为是与法律的整体秩序相符合的，是正当行为；而免责事由是在行为人实施违法行为的基础上，考察行为人个体是否存在特殊和异常的“隐情”，因此在价值取向上存在免责事由的行为与整体的法律秩序仍不相容，只是由于行为人情非得已，我们不能期待他采取别的行为，因而在法效果上例外地对其宽恕②。如《德国刑法典》第三十四条规定的阻却违法性的紧急避险属于正当理由；而《德国刑法典》第三十五条规定的阻却责任的紧急避险属于免责事由，第三十五条要求行为人的避险行为是为了保护具有与其“亲属身份关系”的家庭成员和特定的亲人的生命、身体等法益，这正是所谓的特殊和异常的“隐情”。其次，在司法效果上，对于免责行为可以实施正当防卫，而对于正当行为不可以实施正当防卫。仍以德国紧急避险为例，对于阻却违法性的紧急避险相对人不可以实施正当防卫，而对于阻却责任的紧急避险相对人可以实施正当防卫。最后，违法对应的是合法，不存在中间状态，正当理由作为违法阻却事由在性质上直接排除违法性，防卫过当和避险过当都具有违法性。而期待可能性不仅包括性质上可能性的有无，还包括程度上可能性的大小，因此期待可能性理论不仅可以涵括狭义的免责事由还可以涵括减责事由。

（三）平行化构成模式下的“免责”：构成要件阻却

我国和法国等国家在侵权构成上采取的是平行化的构成模式，各个具体的构成要件不具有阶层性。在平行化构成模式下，虽然“归责”的依据仍然是过错或“危险性”，但过错或“危险性”与其他要件是在同一层面考察的，存在过错或“危险性”不等于侵权

责任就成立了，各构成要件必须同时满足侵权责任才成立。因此，从逻辑上来说，只要可以阻却包括过错或“危险性”要件在内的构成要件中的任一要件，侵权责任都不能成立，“侵害嫌疑人”就不需要承担责任。

如上文所言我国《侵权责任法》第三章列举的“不承担责任和减轻责任的情形”很多都是阻却某一构成要件的事由，被告可以援引第三章中列举的事由对原告的诉讼请求进行反驳而导致侵权责任不成立。如果像很多学者一样将我国《侵权责任法》第三章列举的情形称之为免责事由，则我国侵权法上“免责”的意义应当是构成要件阻却而导致侵权责任不成立。

（四）小结

在以上三种“免责”的含义中，在字面意义上理解的“免责”——既符合侵权责任构成要件，又不承担侵权责任——似乎会导致逻辑上的自相矛盾。而后两种含义都是在侵权责任构成的框架下探讨的，是通过排除某一要件或要素而导致无需承担责任，看起来似乎是通过逻辑推理实现的。然而，前者虽然违反逻辑却在理论上有价值的，后者如果确实是通过逻辑推理实现的则反而会导致其无价值，因为这完全可以在构成要件理论框架内实现，免责理论没有独立存在的必要。

为了不对我国免责理论和立法构成颠覆性的后果，本文原则上认可免责包括责任的免除和构成要件阻却，但需要对免责的理论基础重新作出解释，以统一责任的免除和构成要件阻却两种免责的理论基础，并使得构成要件阻却事由在理论上不被构成要件理论包含而具有独立的存在价值。

二 构成要件阻却：“否认”还是“抗辩”？

（一）诉讼中的实体反驳：否认与抗辩

在侵权诉讼中被告可以针对原告的诉讼请求从程序法和实体法上展开各种反驳，这也是我国侵权法学者所说的“广义上的抗辩”，即“在侵权案件中，侵权人一方针对被侵权人一方的指控和请求，提出的一切有关不承担或者减轻其侵权责任的主张”［3］65。程序法上的反驳是指当事人主张与实体法上的事项没有关系的事实或事项以排斥相对方的请求，包括妨诉抗辩和证据抗辩等；实体法上的反驳是指当事人主张实体法上的要件以排斥相对方的请求［9］。与本文侵权免责有关的主要是实体法上的反驳，即对原告主张的侵权责任构成要件进行的反驳。

从构成要件理论来看，其运作原理就是通过构成要件推导出一定的法律效果，谁如果主张侵权法上的法律效果就必须考察该法律效果相对应的构成要件是否获得了满足［10］43。以我国侵权责任法的“四要件说”为例，只有损害（A）、过错（B）、违法性（C）和因果关系（D）四要件同时具备了，侵权行为人才承担侵权责任（S），其逻辑关系也就是“A＋B＋C ＋D→S”。由于过错、违法性等构成要件是一些抽象的法律概念，为了便于操作，这些构成要件又被进一步分解为一系列事实构成要素。以过错（B）为例，考察过错（B）要件变为了考察是否具有责任能力（B1）、是否尽到了注意义务（B2）等相关事实，其逻辑关系是“B＝B1＋B2＋…”。在诉讼中，不管是原告提起诉讼，还是被告反驳原告，都围绕B1、B2等事实进行，而不是直接就构成要件（B）展开。

根据民事诉讼法的基本原理对于对方当事人的反驳在实体上可以分为否认和抗辩两种方式。所谓否认，是指一方当事人不承认对方当事人承担证明责任的事实或陈述与对方当事人证明的事实不相容的事实［11］564。否认又可以分为直接否认和间接否认。直接否认，是指当事人直接陈述对方当事人主张的事实不真实，对其予以否定［12］。例如，原告通过证明被告未尽到注意义务（B2）并具有责任能力（B1）而主张被告有过失，被告代理人以出生证明显示被告尚未达到责任年龄直接否认被告具有责任能力（B1）。间接否认，是指当事人从积极方面主张与对方的主张事实毫不相关的事实，对对方的主张事实予以间接否定［12］。例如，原告以有证人看到被告在油库附近抽烟并乱扔烟头证明被告行为同油库着火有因果关系（D1），被告以有摄像头拍摄到油库火灾是雷击引发而否认其行为与火灾存在因果关系（D2）③。

所谓抗辩，是指被告对原告的事实陈述完全或部分不争辩或者自认，并提出虽然与原告陈述一致但却能阻止原告从陈述中得出法律后果的新的事实［13］232。换言之，抗辩是被告在承认原告所主张的事实为真实的前提下，提出能够使原告的主张在法律上不发生效果或使其法律效果消灭的新事实。被告主张的事实与原告主张的事实能够并立，并能够独立引起法律效果，即最终使得某一构成要件不成

立。抗辩的典型事由是正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由。例如原告主张被告造成自己身体残疾，侵害了其身体权（C1），而具有违法性；被告则主张虽然伤害了原告，但还有其他事实，即原告等数人实施抢劫，被告不得已拿起街边木棒实施还击，并未超过必要限度（C2）对违法性进行抗辩。

从以上阐述来看，直接否认与抗辩比较容易区分。在直接否认中，被告未提出新的构成要素事实，如上文直接否认示例中体现为B1与非B1的关系；而抗辩中，被告提出了新的事实，如上文抗辩示例中体现为C1与C2的关系。容易混淆的是间接否认和抗辩，被告都提出了新的事实，但在逻辑上还是可以对间接否认和抗辩作出区分。在上文间接否认示例中，事实D2（不可抗力引发火灾）与事实D1（被告扔烟头引发火灾）在逻辑上体现为“必有一真，必有一假”，两者不能并立；而上文抗辩示例中，事实C2与事实C1在逻辑上可以并立并同时为真。

（二）构成要件阻却事由应当仅为抗辩事由

1．法学方法论意义上的免责事由

从法学方法论上看，如果要将构成要件阻却事由等同于免责事由，则构成要件阻却事由应当仅仅是抗辩事由，而不包括否认。从理论上来说，“立法实际上就是预设人类未来的行为规则和行为后果，法律规范通常预设了将来可能出现的一些具体事实或事实类型，以实现人们有序的安排和组织生活”［14］218。而法律规范与案件事实该如何连接，也就引出了法律规范如何涵摄案件事实的问题。在法学方法论上，涵摄是指确定生活事实与法律规范之间的关系的思维过程（Subsumption），将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成，并因此产生规范所规定的法律后果［15］150－156。而从法律规范的角度而言，任何一项法律规范存在的理由就是其具有其独立的规范价值，其涵摄的事实必须区别于他项法律规范涵摄的事实，或者与其他法律规范作为一个体系共同涵摄一定的事实，否则这种法律规范要么没有适用对象，要么属于重复立法，要么出现法条竞合，这些都是立法应当尽量避免的④。齐佩利乌斯也认为：“具体的事实及其涵摄问题的存在使得一条法律规范的含义空间只能通过与这一事实相结合才能被评价和精确化。”［10］37与此同时，在立法上可能存在相互对立的规范，如拉伦茨的完全性法条和限制性法条。完全性法条也就是作为请求权基础的法条；而限制性法条是指当完全性法条规定得太宽，涵摄了一些其本不该涵摄的案件事实时，将特定案件事实或事实类型排除于完全法条的适用范围，从而限制起初适用范围界定过宽的法条［15］139－140。如果在法律体系上两项制定的法律规范属于对立性的法律规范，则这两项规范不仅要有各自涵摄的事实范围，而且由于法律规范是并立的，这也要求其所涵摄的事实能够同时成立，否则法律规范本身就是自相矛盾的。

具体来说，侵权责任立法上如果要对“免责事由”设立相关的章节、法条，那么这些规范就应当区别于过错、因果关系、损害等构成要件规范或理论所涵摄的事实，而具有独立的事实涵摄范围。只是不法、过错、因果关系等都是抽象的规范概念，我国立法上没有对其做明确的界定，它们所涵摄的事实范围依赖于相关理论学说对该概念的构建［16］。

根据以上理论，显然，直接的否认不是免责，因为直接否认的事实正是构成要件所涵摄的事实。如上文直接否认示例，过失和对过失的直接否认所涵摄的事实都是B1。在间接否认中，用于否认的事实与构成要件事实不同，但两者不能并立，因此在立法上间接否认的事实也不能构成免责事由，否则构成要件规范就会失去涵摄范围。同时，如果将间接否认的事实确立为免责事由，则构成要件规范和免责事由规范作为一个判断侵权责任的整体规范时会出现整体性规范的冲突。法理学上认为法律规范冲突可以分为相反对冲突（contrary）和相矛盾冲突（con⁃tradictory）。如果一条规范要求做某种行为，而另一条规范禁止这种行为，也就是“勿为vs．应为”关系，它们正好相反，所以称之为相反对冲突规范；如果一条规范禁止某种行为，而另一条规范允许这种行为，也就是“勿为vs．可为”关系，那么它们的要求虽然不相反，但却是不能兼容的，因此被称为相矛盾规范［17］252。如上文间接否认示例中，如果将间接否认的事实作为免责事由，则会出现如下关系：如果D2为真，即被告可以不可抗力提出免责，同时D1为假，原告因构成要件不符合不可以提起诉讼；或者，如果D2为假，即被告因免责要件不符合不可以不可抗力提出免责，同时D1为真，原告可以提起诉讼。这里明显无法同时出现原告可以提起侵权诉讼，被告可以提出免责的情形，说明间接否认的事实不能作为免责事由。换言之，如果将间接否认的事

实认定为免责事由，那么要么法律规定此时原告可以提起诉讼是错误的，即构成要件规范有问题；要么法律规定此时被告可以提出免责是错误的，即免责事由规范有问题。如果将侵权构成要件规范和免责事由规范结合起来，作为一个决定是否要承担侵权责任的整体规范，其在逻辑上就出现了“勿为vs．可为”的冲突⑤。实际上，在间接否认中关键是基于举证责任的分配而对案件事实进行查明，而不是免责与否的问题。

2．证明责任视野下的免责事由

民事证明责任的分配无疑与实体法具有极为密切的关系，“基本上已经达成的一致是，原告只需对所谓的权利产生的事实加以证明，而被告只需对所谓的权利妨碍的事实和权利消灭的事实加以证明”［18］95，其理由在于“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（即法律效力对自己有利的法规范）的条件”［18］104。与此对应，在侵权诉讼中，一般由原告就构成要件事实承担证明责任，被告就免责事由承担证明责任。就证明责任本义而言，受德国法影响的大陆法一般认为，“Beweislast”一词不仅仅包括由谁来提供证据的必要性，即举证责任，更重要的是指在法庭辩论结束后，当事人因待证的要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实为构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益［19］16。换言之，对被告而言，要获得免责的有利后果，被告必须对免责事由承担举证责任，并将免责事由的存在证明为“真”，如果被告不能就免责事由提供证据，或者在诉讼终结时根据全案证据仍不能判明被告主张的免责事实真伪的，被告不能免责。因此，由原告承担举证责任的事实不可能是免责事由，因为按照上文的证明责任分配标准，原告承担证明责任的是在法律效力上对自己有利的要件事实，而免责事由显然是对原告不利的。与此同时，由被告提出、但事实真伪不明不影响被告获得有利法律后果的事实不可能是免责事由，因为真伪不明的不利后果是由原告承担的，被告不承担该事实的证明责任。同时被告要证明的免责事由是对原告请求权妨碍或消灭的事实，真伪不明仍可妨碍或消灭请求权，说明真正妨碍或消灭该请求权的事实不是被告待证的事实而是其他事实。

在英美法上至今仍在坚持使用罗马法时期就确立的证明责任分配规则，“提出主张的人有证明义务，否定的人没有证明义务”［20］113。德国学者也认为，原告对为被告所否认的事实负证明责任，而被告则对抗辩据以成立的事实负证明责任［21］84。因此对于《证据规定》第二条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，其中的反驳应当仅指抗辩而不包括否认。因为一方面一方当事人对某一事实认为“真”，要求其从正面承担举证责任，同时相对方当事人表示否认，认为该事实为“假”，也要求其从反面要承担举证责任，这样等于要求双方当事人就某一事实的“真伪”两方面都要承担举证责任，这在逻辑上相互矛盾［22］。同时也有学者认为，否认者不承担证明责任是因为根据事物的性质，证明事物的不存在比证明事物的存在要困难得多［20］125。根据事物发展规律，某事实为“真”，其存在就必然会留下诸多客观痕迹，而某事实为“伪”，其不存在则难以留下客观痕迹，因此证明某事实存在容易，证明其不存在比较困难，对于否认的事实不承担证明责任也是符合客观规律的。

可见，从证明责任的角度来看，构成要件阻却意义上的“免责”，应当仅指构成要件事实的抗辩，而不包括构成要件事实的否认。因为不管是直接否认还是间接否认，被告都不承担证明责任，这显然与原告就构成要件事实承担证明责任，被告就免责事由承担证明责任的原则相违背。另外，虽然在例外情况下，在法律规定的推定过错和推定因果关系中，由被告对过错和因果关系等构成要件事实承担证明责任，但从比较法上来看没有“例外”的要求原告就免责事由承担证明责任的立法和理论，因为这与其提起诉讼的行为相矛盾。

（三）我国侵权责任法第三章之检讨

结合以上论述和我国侵权责任法的规定，可以发现如果案件属于单一因果关系案件，则我国《侵权责任法》第二十八条“第三人原因”和第二十九条“不可抗力”属于上文所说的间接否认事实而非抗辩事由，因为第三人原因和不可抗力与被告行为与损害结果间具有因果关系不能同时成立。因此在单一因果关系中第三人原因和不可抗力不是免责事由，如果被告证明了第三人原因或不可抗力的存在，则说明此时原告提起侵权诉讼是错误的，这等于允许在被告行为与损害结果没有因果关系的情况下对其提起侵权诉讼，与侵权构成要件规范不相符。如

上文所言，这里是因果关系事实的查明问题，而非免责的问题。

在复合因果关系中则要复杂得多。如果第三人原因或不可抗力和被告的行为共同导致了损害结果的发生，而且第三人与被告不构成共同侵权的，原告根据原因力理论仅就被告行为导致的损害部分提起诉讼的，第三人原因或不可抗力属于抗辩事由，因为它们属于原告起诉案件中构成要件事实以外的事实，并且可以和构成要件事实并立。至于在这种情形下第三人原因或不可抗力做为抗辩事由是否正当合理留待下文政策考量部分探讨。如果第三人原因或不可抗力和被告的行为共同导致了损害结果的发生，而且第三人与被告不构成共同侵权的，原告对其全部损失向被告提出诉讼请求，则第三人原因、不可抗力与《侵权责任法》第二十六条受害人“与有过失”一样在原告就全部损失提出诉讼请求时，可以作为对损害赔偿范围或责任范围因果关系的抗辩⑥，亦或者说是对部分损害结果与被告行为之间因果关系相当性的抗辩。

总体上来说，我国《侵权责任法》第三章同时包含了否认事实、抗辩事由、责因相当或责过相当等情形，称之为“不承担责任和减轻责任的情形”有一定合理性，但不能等同于责任的免除事由或者构成要件的阻却事由，因此将《侵权责任法》第三章笼统地称为“免责事由”或“抗辩事由”是不妥的。

三 基于政策考量的免责事由形成

（一）侵权责任承担与政策考量

本文所谓的政策考量是指当私法上的个体利益发生冲突需要进行取舍时，基于对国家公共政策，社会的公共秩序、公共利益，社会的核心价值理念、伦理，群体利益等其他“公”的层面法益的考量、权衡，而对特定个体间的利益作出的取舍和优劣排序等。一般来说，与“公”的法益相一致的一方的权益会优先得到保障，这就是所谓的政策考量。这与单纯从“私”的角度基于公平原则进行的利益衡平有本质区别，也不同于宪法、行政法上的“公共利益优先”原则。这里的政策考量是从特定当事人权益以外其他“公”的法益的角度来思考问题，但最终落脚点还是“私”，它体现的是特定当事人权益以外的“公”的法益对个体权益的影响，反应了利益的牵连性和利益取舍上的价值评价属性。

矫正正义理论是侵权责任承担的最主要理论基础，亚里士多德曾这样描述矫正正义：“尽管平等是较多与较少之间的适度，得与失则在同时既是较多又是较少：得是在善上过多，在恶上过少；失是在恶上过多，在善上过少。又由于平等——我们说过它就是公正——是过多与过少之间的适度，所以矫正公正也就是得与失之间的适度。”［23］138按照矫正正义理论，“在一方实施了侵害行为而另一方受到伤害时，应当恢复双方的平等地位，从而使善与恶重新回复一种均衡状态”［24］。换言之，矫正正义要求仅在侵害人与受害人之间进行利益上的加减法，拒绝对侵害人与受害人以外的利益进行考量。矫正正义理论中由加害人对受害人损失进行补偿符合正义标准，也可以发挥预防功能，但其只是片面的考察加害人和受害人双方的利益衡平显然有所不足。按照马克思的辩证唯物观，事物是普遍客观联系的，在考察侵权责任时也不能一叶障目。一方面，加害人和受害人因其所处的社会地位往往代表的是一个群体的利益而不仅仅是单纯的个人利益。例如当前时常发生的医疗损害侵权案件，其背后往往是复杂的医患关系，某个医疗损害侵权案件不仅仅只是某个医生和某个病人的个体利益关系，案件的处理实际上涉及两个群体的不同利益诉求。另一方面，矫正正义要做的是促使“破镜重圆”，但基于利益的牵连性，受害人与加害人之间的损失移转必然会“牵一发而动全身”，影响到受害人与加害人以外的其他利益。

实际上，正如张新宝教授在《侵权责任法立法的利益衡量》一文中阐述的那样，侵权责任法既在宏观层面体现为受害人民事权益保护和加害人行为自由保护两种法益的衡量，也在微观层面以过错、损害等构成要件和抗辩事由为媒介反应出正当性、相当性等价值评价和利益衡量［25］。侵权责任的承担本身是一个利益的再平衡过程，但由于利益的牵连性，在利益的再平衡过程中，案件不仅仅只涉及侵权关系双方当事人的利益，可能还会因为一方或双方当事人利益与“公”的法益有牵连而涉及当事人以外的“公”的法益保护，因此侵权责任法不可避免地要进行政策考量。

（二）免责事由形成中的政策考量

根据上文论述，免责是指符合侵权责任构成要件但免除责任和侵权责任构成要件的抗辩两种情形。这两种免责情形看似不同，实则在理论上具有共通之处。一方面，在这两种情形下构成要件和免

责事由都构成一种“原则”和“例外”的关系。也就是说，如果没有免责事由这种“例外”情形，侵权责任构成要件事实都是符合法律规范的，加害人“原则”上需要承担侵权责任。在英美法上也认为免责事由是指这样一种情形，即如果被告不提出抗辩，原告请求被告承担责任的主张就成立［26］601。只是在责任的免除中整体的构成要件是“原则”，免责事由是构成要件整体的“例外”。而在构成要件抗辩中，某一具体的构成要件是“原则”，免责事由是该构成要件的“例外”。另一方面，“原则”和“例外”对应着拉伦茨的“完全性法条”和“限制性法条”。免责事由是对构成要件过宽的适用范围的否定和限制，但这种否定不是通过矛盾律上的“是”与“非”的逻辑推理来否定构成要件所涵摄的事实，因此不同于上文所说的“否认”。免责事由对构成要件的否定，是通过政策考量对构成要件事实的法律效果予以否定，即虽然仍认可该构成要件所涵摄的事实为真，但该构成要件涵摄的案件事实并不发生“原则”上应当发生的法律效果，因此与逻辑无关，是一种价值层面的考量。

从立法上来说，法律不可能对“例外”情形一一列举，而是对这些“例外”情形进行总结、概括，最终形成我们看到的法定的免责事由，而这些“例外”情形也就成为了免责事由规范所涵摄的事实。但并非任何事实都可以作为免责事由，“例外”情形只能是在当事人利益之间楔入了“公”的法益的事实。该事实出现后要求加害人承担侵权责任会损害到“公”的法益，为了保障“公”的法益，基于利益衡量和价值评价而否定了侵权责任构成要件的法律效果。换言之，当损失移转至加害人对社会的危害远比损失停留在受害人处对社会的危害大时，基于利益上的优劣、取舍，从价值评价的层面来看，优先保护“公”的法益。受害人权益因与“公”的法益相冲突得不到保护，加害人权益与“公”的法益一致而受到保护，加害人免责。

基于以上分析，免责事由并非必须由法律规定。法律没有明确规定，但其反映了某种“公”的法益，其出现后需要重新权衡加害人利益和受害人利益并最终向加害人一方倾斜的事实，在一定程度上都可以作为责任减免事由。司法实务中法官可发挥自由裁量权，通过政策考量而减免加害人责任，如在“卢元明诉林福春损害赔偿案”中，法院即认为“施惠者长期无偿搭载受惠者上下班可以作为减轻施惠者侵权责任的裁量情形”⑦，由此可见虽然情谊因素不是法定免责事由，但仍可作为酌定免责事由。另外一方面，法定的免责事由并非绝对的免责事由，并非出现了法定免责事由，加害人就必然免责。因为在具体案件中，免责事由是否属于“公”的法益，加害人法益是否与该“公”的法益有牵连并相一致，都有待考察。例如，我国侵权责任法立法过程中关于“受害人同意”是否为免责事由存在争议，就是因为“受害人同意”在有些案件中作为免责事由是合适的，有些则不合适。在医疗活动中，病人或其家属签的“同意书”是对医疗活动风险的一种合理分配，有利于医生放心大胆的去实施治疗行为，这最终也是有利于整个病人群体的，因此符合了“公”的法益，医生的治疗行为与其一致，因此“同意书”在这类案件中可以作为免责事由。但在一般的侵权行为中，尤其在人身伤害案件中，受害人同意加害人侵权自身是与公序良俗相违背的，受害人同意与“公”的法益相矛盾，不能作为免责事由。再比如我国《侵权责任法》第二十六条规定的受害人与有过失可以减轻侵权人的责任不是绝对的，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条的规定，侵权人为故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻侵权人责任。

上文中第三人原因或不可抗力和被告的行为共同导致了损害结果的发生，而且第三人与被告不构成共同侵权的，原告根据原因力理论仅就被告行为导致的损害部分提起诉讼的情形中，第三人原因或不可抗力虽然属于原告主张的构成要件以外的事实，在形式上也符合抗辩事由理论，而且也是法律规定的不承担责任的情形。但在这种具体的情形下第三人原因或不可抗力并不是免责事由，因为在该具体情形中第三人原因或不可抗力不能反映“公”的法益，相反“自己责任”和“不幸事件只能由被击中者承担”才是侵权责任法领域的“公序良俗”，第三人原因或不可抗力不能免除侵权行为人原因所导致损害的责任。而在原告就全部损失向被告请求赔偿时，第三人原因或不可抗力分别对应着“自己责任”和“不幸事件只能由被击中者承担”这两项“公序良俗”，因此可以作为抗辩事由，对因果关系的相当性作出抗辩。

因此，即便是法定的免责事由，在具体的案件中是否可以免责也要进行一定的考量。

四 免责事由认定中的考量因素

在判断是否应当免责时，以下因素是各国立法和实务中通常考量的因素。当然，以下关于考量因素的探讨不是一种完全的列举。

（一）“闸门效应”（flood gate）

在英美法上并非任何损害最终都可以获得救济，损害可以分为可赔偿性损害和不可赔偿性损害［26］182。换言之，虽然在事实上确实构成损害，但是并非任何损害都可以获得赔偿。英美法上对可赔偿性损害进行控制的一种重要因素就是“闸门效应”。所谓“闸门效应”是指，如果在某一具体案件中认定了某种损害是可以获得赔偿的损害，是否会像打开了洪水闸门一样，导致该类损害赔偿案件急剧增加。如果该类损害赔偿案件会急剧增加，则不宜认定为可赔偿损害。所谓案件数量急剧增加，实际上指的是责任的过于泛化。从宏观上来说，责任的泛化是在加害人行为自由与受害人权益保护的博弈中，过于偏向了受害人权益保护，忽视了加害人行为自由的保障，这对整个社会发展而言是不利的。

（二）公共管理机关或公共服务机构不堪重负或导致其过度防御性行为［27］368

这是英美法上过失侵权案件中，认定被告是否存在注意义务的重要考量因素，尤其当被告是公共管理机关或公共服务机构的情形。这里的公共管理机关或公共服务机构不仅仅是指国家机关，还包括教育、医疗、通信、水电煤等公共服务机构。所谓不堪重负是指导致公共管理机关或公共服务机构将过多的精力和资源用于注意义务的预防和管理上，无暇顾及或无法保障足够的资源用于本职的社会管理或服务，导致其他社会成员无法享受相应的公共服务和资源的情形⑧。所谓过度防御性行为，是指认定公共管理机关或公共服务机构存在注意义务或应尽到较高程度的注意义务，会导致共管理机关或公共服务机构为了规避责任而采取过度的防御措施，这反过来又会损害管理对象或服务对象利益的情形。最典型的是我国医疗活动中规定了医生的过错推定制度，这加重了医生的注意义务，导致医院为规避责任往往采取过度检查的措施，这反过来加重了病人的治疗成本。

（三）人性和本能

法律作为人的行为规范，理应是一种理性的安排，完全忽视人的兽性面，不顾及人的本能和情感，在任何情况下都要求人理性行事反而是非理性的。当加害人的行为是任何一个普通人在同等情况下都会做出的本能和情感的反应时，法律就不应当苛求加害人的神性面，在责任追究上应当予以减免。从人性和本能的观点出发的免责事由主要有以下两种情形。第一种是德日刑法上的“期待可能性理论”。有学者认为“期待可能性理论”是“对人性弱点的考虑”⑨，充满了人性的光辉。德国刑法中阻却责任的紧急避险的理论基础一般认为是“期待可能性理论”。第二种是正当防卫、紧急避险（我国仅指阻却违法性的紧急避险）和自助行为。根据马斯洛的需求层次理论，人有安全上的需求。在遭遇危险时，趋利避害地采取自我防卫、躲避等措施，是人类在与大自然做斗争中残余本能的反应。在人身、财产受到现实的危险时，要求一个普通人“泰山崩于前而岿然不动”是违反人的本性的，因此正当防卫、紧急避险和自助行为作为本能反应在法律上不应苛责。

（四）社会伦理

从伦理与法律规范关系的角度来说，伦理对于法律具有天然的道德评价或价值评价属性，伦理性则更是民法的基本特征之一，民法以伦理的人为逻辑起点［28］3－15。在探讨是否需要承担责任这种带有较重价值评价的问题时，也不能脱离人的伦理属性。

基于社会伦理而免责的典型代表是美国传统侵权法上的配偶豁免权和家长豁免权。配偶豁免权和家长豁免权（spousal immunity and parental immuni⁃ty）的基本含义是考虑到维护家庭和睦的必要，禁止配偶之间的侵权诉讼和子女对父母的侵权诉讼。美国很多州已经废除了绝对的配偶豁免权和家长豁免权，但仍有很多州在一定程度、一定范围内保留了配偶豁免权和家长豁免权［29］244－245。刘引玲教授认为，亲属身份关系的目的是追求幸福，美满的婚姻和享受天伦之乐是亲属身份关系的价值取向［30］100－108。个人利益无疑需要保障，但美满的婚姻、和谐安宁的家庭、天伦之乐等等同样重要。因此，本人认为在安宁和谐的整体家庭氛围下发生的偶然的夫妻间侵权，配偶应当享有豁免权。美国一些州也建立了这样的规则：只有不存在和谐安宁的家庭氛围需要维护的前提下才取消配偶豁免权⑩。例如，配偶一方已经死亡⑪。就亲权而言，其最核心的内容是父母

对于未成年子女的哺育、监护和教育，这体现的正是“子不教，父之过”的基本人伦。在这一前提下，各国都一定程度上赋予父母使用合理的武力惩戒其未成年子女的特权。即便父母对未成年子女一定程度上构成侵权，如反锁房内限制人身自由、打屁股、罚

注释：跪等对身体和尊严带有侵害属性的体罚措施，但只要是从子女利益出发且程度在社会可接受范围内的，这些做法就是符合社会伦理道德的，父母就应当享有豁免权。

①日本学者江家义男、佐伯千仞、平场安治、中山研一、大谷实、川端博、前田雅英等都持该观点。

②Lange，Niederschriftender Groen Strafrechtskommission，Bd．12，S．174．

③这里假设的是普通侵权行为中简单的单一因果关系的情形。在多因一果的案件中，则要复杂得多。下文将详细论述。

④注意不要将法律规范和法律条文混淆，一个法律规范的要素可能由多个法律条文来实现，甚至由不同规范性文件的多个法律条文实现。拉伦茨也认为：“法律的诸多法条彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规范。”参见：〔德〕卡尔·拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第144页。

⑤在这里“勿为Vs．可为”中的“勿为”和“可为”不是原、被告单独一方行为的“勿为”和“可为”，而是将原、被告的行为作为一个整体，“可为”是指“原告可以提起侵权诉讼，同时被告可以提出免责”，“勿为”是指“原告不可以提起侵权诉讼，同时被告可以提出免责”，“原告可以提起侵权诉讼，同时被告不可以提出免责”，或者“原告不可以提起侵权诉讼，同时被告不可以提出免责”。

⑥德国和我国台湾学者认为侵权行为法上的因果关系分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。责任成立的因果关系（haftungsbegründende Kausalität）是指可归责的行为与权利受侵害之间具有因果关系；责任范围的因果关系（haftungsausfüllende Kausalität）是指“权利受侵害”与“损害”之间的因果关系。（参见：王泽鉴《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第182⁃185页。）责任成立的因果关系属于阶层性构成模式中侵权行为的构成要件（Tatbestand），侵权行为是否成立尚需考察违法性和有责性要件规范；而责任范围的因果关系则要求符合因果关系的相当性。

⑦案件编号“（2002）龙泉民初字第1057号”。

⑧〔1996〕3 All ER801，at 832．

⑨Niederschriften der Groen Strafrechtskommission，Bd．2，S．161．

⑩Shoemaker v．Shoemaker，407 S．E．2d 134（Ga．App．1991）．

⑪Asplin v．Amica Mutual Ins．Co．，394 A．2d 1353（R．I．1978）；Herget Nat’l Bank of Pekin v．Berardi，356 N．E．2d 529（Ill．1976）．

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Exemptions：Logical Deduction or Policy Consideration

AI Wei⁃li
（College of Law＆Politics，Shanghai Normal University，Shanghai 200234，China）

Abstract：To have the normative value independent of constitutive requirements，exemptions in tort law should include subsumtion facts different from constitutive requirements of tortuous liability．Thus，exemptions is not the denial facts of constitutive requirements．The relationship between constitutive re⁃quirements and exemptions is that between norm and exception，i．e．，exemptions are the denial and re⁃striction of over⁃wide application of constitutive requirements．But the denial differs from the denial of constitutive requirements facts in rebutting a claim in that the denial does not deny from the logical de⁃duction of logical laws．The exemptions’denial of constitutive requirements deny legal effect of constitu⁃tive requirements facts from policy consideration，namely，it admits the facts subsumed by constitutive re⁃quirements while the facts does not has normal legal effect so that it has nothing to do with logic but is a consideration from value．The third chapter of China’s Tort Liability Law includes the denial of facts，defenses，appropriate blames and causes as well as inappropriate blames and causes which does not equal to exemptions．

Key words：tort law；exemptions；constitutive requirements；demur；denial；policy consideration

作者简介：艾围利（1981—），男，湖北天门人，博士，上海师范大学法政学院法律系讲师，上海师范大学（与徐汇区检察院共建）预防职务违纪违法犯罪研究中心研究员，主要从事民法、知识产权法研究。

收稿日期：2015⁃03⁃30

中图分类号：DF5

文献标志码：A

文章编号：1000⁃5315（2015）04⁃0066⁃10