浅析自甘冒险在我国体育伤害侵权中的适用

周 丽

( 中国政法大学，北京 100088 )

浅析自甘冒险在我国体育伤害侵权中的适用

周 丽

( 中国政法大学，北京 100088 )

“自甘冒险”作为侵权责任制度中的一种抗辩事由，在体育伤害侵权领域适用最为普遍，其理论根据在于体育运动具有“天然的正当的风险性”。我国法律虽无明文规定自甘冒险，但法官可以在民法基本原则——维护社会公共利益中寻求合理解释。为了防止自甘冒险的过度运用招致不公平困境，需要从实体和程序角度明确这一抗辩事由的适用条件。

自甘冒险；正当性基础；适用条件

随着社会经济和体育产业的蓬勃发展，体育运动内容更加丰富，人们参与体育运动的热情也日渐高涨，并逐渐成为现代人的一种生活方式。但体育运动固有的危险性和竞技性等原因致使体育伤害侵权事件频繁发生，在引入市场机制的职业运动中尤为普遍。比如我国拳击运动员上官鹏飞，在进行拳击比赛时被对方击中头部，最终因伤不治身亡；前阿森纳球员爱德华多·达席尔瓦，被对方球员踹断小腿，受伤严重。近年来，因体育伤害诉诸法律的案件亦不计其数。但这种伤害行为在法律上该如何评价，是否正当，正当性基础何在，如何保证法律的介入既能保障体育参与者的人身安全，也能维护体育领域的“自治性”？我国法律对上述问题均无明文规定，学者研究略显薄弱，法官在实际认定中各执己见。因此迫切需要找到一种机制将伤害责任合理分配，既能保护受害方利益，又能促进体育运动的健康发展。借鉴西方国家的立法及实践经验，在体育伤害侵权领域引入“自甘冒险”作为独立的抗辩事由是解决上述矛盾的重要机制。

一、自甘冒险在我国体育伤害侵权中适用的可行性分析

2003 年北京市石景山区人民法院在一起学生体育活动造成的伤害诉讼中适用了自甘冒险的理论。法院认为，体育运动中若被告未违反运动规则，即不构成侵权行为，体育活动的参与者必须承担该活动中的正当危险后果。该判决创造了将自甘冒险适用于体育伤害侵权的先例，得到部分学者的高度评价，认为该判决具有创新和开拓意义，为以后体育伤害纠纷的解决提供重要借鉴。也有学者不以为然，他们认为，我国是大陆法系国家，成文法法治传统下的法官必须严格按照法律做出判决，即法官只能适用法律而不能创造法律。在我国法律无明文规定自甘冒险的情况下，法官不能运用这一理论做出判决。因此，要解决自甘冒险在我国体育伤害侵权中的适用困境，必须明确自甘冒险的合理性基础，在既有的法律体系内寻求可能性依据。根据法律渊源的适用顺序，穷尽法律规则，方能适用法律原则。法律原则以其包容性和抽象性，可以弥补法律规则的漏洞。我国法官在运用自甘冒险审理体育伤害纠纷时，虽无法律规则可循，但可置于法律原则中予以解释。

(一)“意思自治”？

“自甘冒险”又名“风险自负”、“自甘风险”等，是指行为人自愿承担从事行为中固有的风险，以此阻却违法，不得就损害请求赔偿。自甘冒险源于普通法，最先适用于雇佣关系，后来扩展到其他过失责任领域。随着社会条件的变化以及侵权责任制度的逐步完善，自甘冒险的适用条件和范围受到严格限制，但在体育伤害侵权领域适用最为普遍。体育伤害侵权是指行为人由于过错，违反法定或约定义务，以作为或不作为的方式，导致他人在体育运动中遭受人身伤害，依法应承担损害赔偿等法律后果。英美侵权法中，自甘冒险理论之根据在于“意思自治”和“理性人”的假设，即每个人都是具有主观意识的主体，都具有选择自己生活方式的权利和理性判断自己行为及其后果的能力，并对自己的行为承担责任。“意思自治”承认了体育运动参与者的主观能动性，只要双方当事人就参与体育运动做出的意思表示真实有效，法律对此保持克制态度，这有利于体育伤害纠纷的高效解决。但“意思自治”的解释在面对经济化的体育运动和未成年参与者时遭遇困境。在“理性人”的假设下，一个人的行为动因往往是为获得相应报偿甚至是非常规的报偿。人们参加体育运动往往是为了锻炼身体，而随着比赛的职业化和市场化发展，各种竞技比赛的目的又往往是期待赢得比赛。因此不乏体育运动参与者为了金钱、名誉等违背法律规定和体育规则的情况。此外，由于未成年人对自己行为的认识能力和承担能力上有缺失，其做出的意思表示并不具有完全的效力。在未成年人参与的体育运动中运用自甘冒险分配责任，显然有失公允，不利于对未成年人的权利保护。

(二)公平？

同属大陆法系的德国、葡萄牙、埃塞俄比亚也在其法典中对自甘冒险做出了规定。自甘冒险在德国法律上早期被认为是默示合意免除责任，其后被解释为被害者的同意，最近则强调属比较过失的问题，即如果受害人对损害的发生或者扩大有过错，则减轻或免除侵权一方的责任。这也是朴素主义价值观公平原则的体现，任何人都要为自己的过错承担责任，但不允许任何人从别人的过错中获取利益。从上述内容可知，德国法将自甘冒险解释为“受害人同意”或“比较过失”，否认其独立性地位。持此种观点之人并未明确自甘冒险在体育伤害侵权中的特殊地位。受害人同意的对象是故意侵权造成的确定损害，自甘冒险的对象是风险，适用于过失侵权领域，显然二者适用于不同的领域和对象。与比较过失相比，自甘冒险是违法阻却事由，比较过失是损害赔偿规则，二者的适用有逻辑先后顺序。只有运用自甘冒险确定责任之后，才能依据比较过失规则分配双方责任。

(三)维护社会公共利益？

为自甘冒险这一理论提供正当性支持的还有德国法学家1872年提出的“被允许的危险”。他们认为，社会生活中存在各种风险，但如果这种风险为社会一般观念所认可且不损害社会公共利益，这种风险就是被允许的风险。该理论的提出适应了当时经济发展的需要，机器化大生产背景下，风险无处不在，如果在任何情况下都采取抑制风险的措施，则动辄得咎，不利于企业活动的顺利开展，并阻碍经济的持续发展。众所周知，体育运动，尤其是竞技运动，具有天然的风险。但从体育哲学和社会学的角度分析，这种风险又具有天然的正当性。体育哲学认为，体育运动追求的是挑战极限，征服自然，本质是人的自然化过程，以防止随着人的社会属性的增强导致本能衰退，是维持人类生存所必需。正如18世纪法国哲学家拉美特里所说:“自然在这里有一条特殊的永恒规律，就是我们在智慧方面获得的越多，在本能方面失去的也就越多。”此外，体育运动为参与者和观众提供发泄情感的机会，把各种情绪通过体育运动的形式释放出来，最终起着减轻和控制社会暴力的作用。运动员参与体育运动在竞争与对抗中获得满足和成功，在追求激情、拼搏、速度的过程中吸引观众，从这一方面来讲，这也形成了体育运动独特的美学，增强了体育运动的魅力。从上述分析得知，体育运动具有风险性，但这种风险基于社会公共利益的认可具有了正当性，这构成了自甘冒险的合理基础。

总之，体育运动具有天然的正当的合理性，应该得到法律的确认，从而自甘冒险得以适用。但自甘冒险的适用又容易使受害人承受较重的负担，从而遭受公平性质疑。因此妥当的办法是明确自甘冒险在体育伤害侵权中的适用条件，为法官判案提供基准，以在维护体育领域自治性的同时，也将其控制在现代文明制度体系内。

二、从司法适用的角度分析自甘冒险在体育伤害侵权中的实体条件

(一)时空条件

自甘冒险的适用必须发生在“体育运动进行中”。广义的体育运动包括竞技体育、社会体育、学校体育，因此如何理解体育运动殊为关键。从自甘冒险自身的发展轨迹来看，法院在适用自甘冒险这一理论时逐步保持克制态度，防止自甘冒险的滥用导致不公平困境。此处的“体育运动”应采用狭义的概念，即体育运动是参与者按照公认的体育规则，为了增强体质参加的运动。此类标准排除了娱乐活动以及群众自发性的部分运动，如广场舞、太极拳等。就时间范围而言，“体育运动进行中”是指体育运动从开始到结束这段时间，也包括赛前热身等准备时间。下面通过案例加以说明：

2006年7月7日，梁某召集网友报名户外探险。从当天晚上至次日凌晨，露营地区连续下了几场大暴雨，暴雨将安扎的帐篷冲走，被害人骆某也被冲走。大家在混乱中通过自救或互救基本脱险后，才发现骆某已经失踪。此后，经搜救，在下游河谷找到已经死亡的骆某。事发后，骆某的母亲将梁某和同游的其他11名成员作为被告诉至法院，要求众被告赔偿各类损失共计人民币35万元。2006年11月22日，法院对该案做出一审判决，根据各自的过错程度，受害人骆某、被告梁某和其余11名被告分别按2.5:6:1.5的责任比例来承担民事赔偿责任。

本案发生后，有学者对判决提出质疑，认为现实生活中，基于户外探险活动具有较多不确定的风险存在，活动基本上都实行AA制，这意味着风险自负，没有人为他人的风险买单。法院在该案判决中未适用自甘冒险，原因在于该案中的“自发性户外探险活动”本质上属于娱乐活动而非体育运动。这种娱乐性活动不应当适用自甘冒险。

(二)主体条件

自甘冒险原则的适用主体既包括参加体育运动的人，也包括观赏体育运动的人，自甘冒险原则的适用主体必须是智力和精神状态良好的成年人，不包括未成年人，但未成年专业运动员除外。

文章开头提到的2003 年北京市石景山区人民法院判决中适用了自甘冒险的理论。论至此，关于法官在法律无明文规定自甘冒险的情况下，能否适用这一理论的质疑已得到澄清，法官可以在民法基本原则——维护社会公共利益中予以解释。但本案还面临着一个问题尚未得到学者关注，即在未成年人参与的体育运动中，自甘冒险是否还有存在空间？未成年人心智和精神状态尚不完整，对风险的认识并不全面，如果在未成人体育伤害侵权案件中适用自甘冒险原则不利于对未成年人的特殊保护。此处的“未成年人”不包括未成年专业运动员。由于某些体育项目的特殊性，体育训练须“从娃娃抓起”，这就使得未成年运动员成为一个广泛存在的特殊群体。未成年专业运动员经过长期训练，对体育运动中的风险有比较明确的认识，在其涉身其中的伤害侵权中可以适用自甘冒险。但这不是绝对的，适用的前提之一还包括双方参与者均为未成年运动员，在未成年人对抗成年人的运动中，显然不得适用自甘冒险。所以，除专业运动员之外的未成年人参加体育运动遭受伤害的法律处理就应该用侵权行为法的一般规则。

(三)客观条件

自甘冒险在体育伤害侵权中适用的客观条件包括风险、损害和因果关系。

1.风险

在2005年美国俄亥俄州Coblentz诉Peters的案件中，原告被被告所推的高尔夫车撞伤。初级法院以原告应自愿承担参加高尔夫球活动带来的风险为由，驳回原告请求赔偿的诉讼请求。俄亥俄州上诉法院否定了初级法院的判决。上诉法院认为，高尔夫球运动中的常见风险是指一些比如被球击中这种情形的风险，被高尔夫球车撞伤并不是高尔夫运动的常见风险，因此此案中应适用过错原则而不是自甘冒险。在2006年Ziegelmeyer诉美国奥委会案件中，原告Ziegelmeyer在进行训练时摔倒撞到了溜冰场四周的玻璃纤维板上，导致脊柱受到伤害。纽约高级法院认为，原告对自己受到伤害的风险事前认可。

体育活动中存在众多的危险，但通过上述两起案例比较，并不是任何一种危险都能成为自甘冒险意义上的“危险”。体育侵权案件中适用自甘风险时，必须考虑所受损害是否参加该体育活动所固有的危险造成的。体育运动行为蕴涵着的潜在的危险有以下特点：首先，危险的发生具有偶然性。危险是否发生、发生的时间以及以何种形式发生都是不确定的。其次，危险是该项体育活动所固有的危险。所谓“固有风险”是指体育运动本身所具有的可能危及人身安全与健康的危险。当然，各个体育项目的风险有所差异，需要法官自由裁量，进行个案分析。

2.损害

体育运动中的损害主要包括人身损害、财产损害和精神损害。体育运动造成人身损害主要是指对生命权、健康权损害的情形。一般侵权法规则是“无损害则无赔偿”，而自甘冒险适用的运动伤害侵权制度则要求体育运动中构成侵权性质的伤害事实应达到较严重的程度，如果只是轻微的伤害，对当事人的行动并未造成明显的不便，不应纳入损害赔偿的范围。2002年10月，山东高密发生的篮球比赛伤害案曾激起过讨论。在一场校际篮球比赛中，中学生王某在争抢篮板球中将李某撞倒，李某胳膊被蹭伤。两人皆无违反规则之处，李某将王某及其所在中学告上法庭，诉求人身损害赔偿。从对案件的描述看，该撞伤并不严重，故法院并未追究被告责任，而以王某所在学校参照工伤事故对其补偿了结此案。

3.因果关系

因果关系是指侵权行为和损害结果之间的因果联系。对于因果关系的确定标准存在争论，而且法律上无具体规定，只能在具体案件中进行考量。在我国民法学界一般视为“相当因果关系说”，即某一条件仅于现实特定情形发生的结果时才能认定条件与结果间有因果关系。由于体育侵权的特殊性以及各个体育项目之间的差异，因果关系的判断应置于个案中分析，其中较为复杂的是多因一果的情形。现实中为了追求比赛成绩，不乏运动员带病上场的情况，此时如果在比赛或训练过程中，因行为人的原因引发了疾病，并因此产生了损害结果，因果关系如何认定较为复杂。对方运动员一般情况下认为其对手是适宜参加该项运动的，如果要求运动员参赛时需要了解对手真实的身体状况，那运动员的责任未免过重。同时，带病参赛的运动员也应该意识到自己的行为所带来的后果。综合以上分析，如果对方运动员的行为合法合规，却引发了带病运动员的疾病，由此所引发的伤害虽存在着客观的因果关系但不宜认定为其承担责任。

(四)主观条件

在体育伤害侵权中适用自甘冒险所要求的主观条件有两方面：一方面，要求受害人认识并自愿承担从事体育活动中的风险；另一方面，不存在任何违法违规行为。

1.受害人对风险的认同

(1)认识因素。受害人必须正确认识风险，这就需要受害人有健全的精神状态。实践中情况复杂需要区别对待。一般情况下，运动员对运动风险有比较清楚的认识，因此需要区别职业运动员和普通参与者以及经常参加比赛和初次参加比赛的运动员的认识能力的差异。

(2)意志因素。受害人不仅要认识到风险，还要自愿承受风险。

2.行为人无故意或重大过失

在体育伤害侵权制度中，考虑到体育运动本身的特殊性，对行为人的注意义务要求较低，一般过失或轻微过失不应承担责任，只有故意或重大过失情况下才不得适用自甘冒险。所谓故意，是指行为人可以预见到自己行为的损害后果，仍然希望或放任损害后果发生的主观心理状态。所谓重大过失是指，行为人连最普通人的注意义务都没有尽到，或者说行为人以极其不合理的方式未尽到必要的注意。如果行为人有故意或重大过失的行为，则不能以“自甘冒险”作为阻却违法的抗辩理由。

1979年在一场职业足球比赛中，对方球队队员故意袭击致原告受伤害，美国上诉法院将侵权法的规范适用到这起案例中，排除了“自甘冒险”的适用，开启了职业运动员在此类行为中取得民事赔偿的先例。2001年“九运会”上，男子篮球北京队与广东队的比赛中，北京队的巴特尔多次用身体去排挤对方球员，撞翻广东队的单涛四次，这种行为是篮球比赛规则所允许的。单涛在比赛中受到的冲撞是自愿承受比赛中固有风险的结果。

三、自甘冒险在体育伤害侵权中的程序条件分析

(一)在审判过程中，如果当事人未主动援引自甘冒险，法官能否释明

根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，自甘冒险作为体育伤害侵权的抗辩事由，应当由侵权一方承担举证责任；如果侵权方无法举证，则要承担举证不能的法律后果。我国作为大陆法系国家，法官在诉讼程序中居于主导地位，既要帮助双方当事人理清争议的焦点，积极指导取证活动，还要在法庭上主动询问双方，积极影响案件审理过程。那么，如果侵权一方在诉讼中未提出自甘冒险这一抗辩事由，法官能否主动释明？抗辩事由作为对抗对方请求的理由，行使结果可能导致对方请求权减损或者消灭，行使与否都是当事人自由处分自我权利的行为。侵权一方未主动援引抗辩事由，或是认为对方请求正当，或是因为人情因素，凡此种种都是当事人的意思自由，若法官主动释明，则造成对对方当事人的不公允，也有悖于司法“意思自治”和司法公正的要求。

(二)如果当事人在一审中未提自甘冒险抗辩，二审中能否提出

在一般情形下，侵权一方在一审中未以自甘冒险提出抗辩，法院对此进行了实体审理，应视为当事人在一审阶段放弃了抗辩权利；如果在二审中提出，除非有新证据，否则不予支持。原因在于，如果任由当事人在任何审理阶段均可提出自甘冒险作为抗辩事由，法院则无法在一审审理阶段固定诉争焦点，使一审事实审的功能设计流于形式，损害司法程序的安定性。但基于实体公正与程序公正相统一的原则，应当允许例外情形，即如果在二审诉讼期间当事人有新的证据足以证明受害方的损害是自甘冒险的结果，人民法院应予支持。

[1]方正.竞技体育中伤害行为的正当性依据[J].中南财经政法大学研究生学报，2012(2).

[2]周勇.论体育伤害侵权中的自甘冒险[D].北京：中国政法大学，2008.

[3]田雨.论自甘风险在体育侵权案件中的司法适用[J].武汉体育学院学报，2009(11).

[4]赵毅.体育侵权中受害人同意和自甘风险的二元适用—由“石景山足球伤害案”引发的思考[J].武汉体育学院学报，2014(4).

[5]郭明瑞.民法[M].北京：高等教育出版社，2007：603.

[6]段荣芳.体育运动伤害侵权责任研究[D].济南：山东大学，2011.

(责任编辑：付元红)

A Brief Analysis about Application of Assumption of Risk in Sports Injury Tort in China

ZHOU Li

( China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China )

"Assumption of risk" as a kind of defenses of torts, is most commonly applied in sports injury field, on which it is based is that the risks of sports are "natural and valid". Although assumption of risk can not be found in the laws of our country, the judge can seek a reasonable explanation in the basic principles of the civil law - the maintenance of social and public interests. In order to prevent the excessive use of assumption of risk from recurring unfairness, its applicable conditions should be clearly defined from the perspective of the entity and the procedure.

assumption of risk; legitimacy basis; applicable conditions

2015-06-10

周丽(1990-)，女，山东莱芜人，法学院在读硕士研究生。

DF526

A

1671-4385(2015)04-0087-05