我国民事紧急避险制度：合法性基础、规范构造与法律适用

赵一达

（山东政法学院 研究生处，山东 济南 250014）

一、民事紧急避险行为的合法性基础

民法上的紧急避险，是指为了使本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在发生的危险，不得已而为的避让风险、避免危险的行为。所谓不得已，是指“当事人面对突然而遇的危险，不得不采取紧急避险措施，以保全更大的利益，且这个利益是法律所保护的”。[1]关于紧急避险的性质，学界主要有主观说、违法行为说、权利行为说和放任行为说四种。①本文赞成权利行为说，认为正当的紧急避险行为，本质上系对他人所有权自由干涉权的行使。

关于民事紧急避险的合法性基础问题，学界目前主要存在着以下两种学说：

第一，社会功利主义理论。该说认为：按照社会本位或者以社会利益为导向的功利主义思想，“当两个合法权益相冲突、又只能保全其中之一的紧急状态下，法律上允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益。虽然造成了较小的权益的损害，但从整体上说，它是有益于社会统治秩序的行为”。[2]此种学说目前居我国学界主流地位。

第二，受损人的容忍义务说。该说认为：社会共同体成员之间应当休戚与共，并在一定程度上相互照应。此为社会成员的基于社会连带关系而生的社会连带义务。这种义务要求每一个社会成员必要时应当适当地为他人牺牲自身的利益，部分地放弃自己的所有权自由。具体到紧急避险场合，无辜第三人虽然并不对危险的发生负责，但鉴于其与遭遇险情的共同体成员之间的连带关系，仍然应当在一定程度上容忍避险行为人损害自身法益。[3]此说为近来之有力说。

社会功利主义理论的立论基础在于权益大小的比较，隐含着必须是同类价值的逻辑前提，因不同主体的人身权无法以金钱加以衡量，并且无大小之分，从而该说将避险行为对第三人人身权的侵害排除在紧急避险的范畴之外；与此相类似，受损人的容忍义务说也认为，紧急避险时得损害的客体应严格限定为第三人的财产，不得以牺牲他人生命、人身自由和健康作为手段。美国“911事件”中，即便是美国政府知道恐怖分子劫持的飞机将撞向世贸大楼，也不得采取侵害乘客生命击落飞机的避险措施。[4]因此，两说在这一点上是相同的，并且与德国学者拉伦茨紧急避险时“可侵害他人的财产，而绝不能侵害人的生命、身体和健康”的观点相一致。[5]准以此言，即便是为多人的生命而牺牲一人的生命，也不属于紧急避险。

但社会功利主义理论本质上属于以果为因的思维，论证难以成立。现代法治社会，对所有权的保护为其根本任务之一，且各民事主体的所有权受法律的平等保护。紧急情况下，将保护较大的利益作为对较小利益加以侵害的理由，显然背离了平等保护的原则，且与所有权自由的物权法原则相违背。所谓所有权自由,是指所有权人对其所有物使用和处分的自由。[6]不但如此，这种论证路径与紧急情况下一般避险人的思维也不相符。因为紧急情况下，一般人难以保持如此理性，法律要求避险行为人作出如此理性、客观的价值判断，实为强人所难。何况，紧急避险所保护的，往往只是某个人或者某些特定个人的法益，与绝大部分社会成员无关，根本无从认定为公共利益。

与社会功利主义理论不同，受损人容忍义务说一方面认可民事主体的人身自由及所有权自由，另一方面，又指出每一社会成员基于与其他社会成员间的休戚与共关系而产生的，以相互照应为外在表现的社会连带义务。这种义务的本质，为特定情况下对社会成员的所有权自由的限制。也就是说，在紧急情况下，法律允许避险行为人未经所有权人（无辜第三人）同意而毁损其财物，以达到保护避险人或他人人身、财产免遭现实危险的目的。与此相对应的则为避险人对无辜第三人所有权自由的干涉权。德国民法典第904条第1句“他人为避开现实的危险而有必要干涉物，且将要发生的损害与因该干涉而对所有人发生的损害相比过于巨大的，物的所有人无权禁止该他人对物的干涉”[7]的规定，为这种法定容忍义务的适例。相应的，德国民法典第228条“为使自己或他人免于遭受他人的物所引起的急迫危险而毁损或破坏他人的物的人，如毁损或破坏对于避开危险是必要的，且损害并非与危险不相当，则不是不法的实施行为”[8]的规定，认可了紧急避险人对他人之物的“干涉权”，从而使得紧急避险人毁损他人之物并不违法。因此，紧急避险毁损无辜第三人财产的行为，应被认定为对他人之物所有权自由的“干涉权”的行使。

综上，相较社会功利主义理论与受损人容忍义务说，二者虽有共同之处，但因后说通过建立无辜第三人的容忍义务以及紧急避险人的干涉权，较为合理地说明了正当的紧急避险行为的合法性基础，且采行的为“权利—义务”之民法分析范式，因此后说更为可取。

应当特别注意的是，无辜第三人容忍义务的限度，亦即避险人干涉权的范围，仅仅为对其财产的“未经允许而加以毁损或破坏”。法律效力体现为避险行为人适度地毁损或破坏他人之物并无法律上的过错，并非所有权人于其财产遭受毁损或者破坏后，全然不得依法向险情引发人或受益人请求赔偿或补偿。德国民法典第904条后句“所有人可以请求赔偿给自己造成的损害”及第228条后句“危险系因行为人的过错而引起的，行为人有义务赔偿损害”的规定，与其各自前句的规定并不矛盾。干涉权之赋予所带来的阻却违法性，并不妨碍紧急避险超过必要限度时，构成侵权责任。伴随着必要限度的超过，紧急避险行为人的过错生成，在导致不应有的损害时，过错、损害后果及因果关系的侵权损害赔偿责任的构成要件全部满足，这时的紧急避险人仍应承担相应的侵权责任。当避险行为人采取措施不当时，其过错程度更大，更应承担责任。因此，抽象避险行为的阻却违法性，并不代表着具体行为一概不可以构成侵权。这一点，恰似民法上无因管理制度中，尽管无因管理可有效阻却违法，但管理人仍可因管理行为中的过错而需要对本人承担侵权一样。②

二、我国民事紧急避险规范构造的法律分析

（一）正当的紧急避险与不当的紧急避险

《侵权责任法》第31条，得从整体上划分为正当的紧急避险和不当的紧急避险两种类型。该条第2款的适用前提为“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的”，此为法律确定的不当的紧急避险行为的类型标准。其中，又包含采取措施不当与超过必要限度两种亚类型；与此相对应的，该条第1款规定的适用前提为既非采取措施不当也未超过必要限度，也就是正当的紧急避险的情形。在此前提下，根据险情发生的不同原因，又将恰当的紧急避险划分为人为引起险情和自然原因引起险情两种亚类型。

需要特别指出的是，《侵权责任法》第31条所作的上述结构类型的划分，存有可商榷之处。本文认为，紧急避险时采取措施不当，不应与采取措施超过必要限度相提并论，也不应赋予相同的法律后果。采取措施不当，对于避险之目的毫无助益，实为纯粹的侵权行为，并无受紧急避险制度规范的空间。另外，采取措施不当，其过错程度显然大于超过必要的限度；超过必要限度，逻辑上必然包含限度内避险的成分，只是部分超过了限度；采取措施不当，不仅对避险全无任何裨益，而且损害了无辜第三人的财产。《侵权责任法》第31条第2款赋予两种情形均承担“相应的责任”，显然并不妥当。为克服这一不足，法律适用时宜解释为：超过必要限度时的“相应的”责任，与采取措施不当时的“相应的”责任，因避险人过错程度不同，责任范围自然不同。

对《侵权责任法》第31条整体构造的正确把握，是深入分析我国民事紧急避险制度的基础，更是正确适用法律的基础。但由于《民法通则》第129条、《侵权责任法》第31条并未明示上述构造，加上各自在第1款即对正当的紧急避险作出亚类型的划分，因而颇具迷惑性，以至于学者直接将紧急避险区分为人为引起的和自然原因引起的两种大类型，其后果是无法区分何时“不承担责任”、何时“给予适当补偿”，从而对法律的正确适用带来不利影响。

（二）不当紧急避险的内部构造

现行法律上，不当紧急避险包括采取措施不当的紧急避险与超过必要限度的紧急避险两种亚类型。不论是采取措施不当，还是超过必要的限度，因均包含紧急避险的外观，称之为紧急避险也有一定道理。但应注意，两种情况下，避险人过错程度的不同，自然不能承担相同的责任。

1.采取措施不当

面对险情，极端情况下，行为人可能丧失意思能力，无法判断行为的法律后果，仅凭本能而采取避险措施。而这种凭本能采取的避险措施，事后按照社会一般观念评判，可能属于完全不当的。措施不当还可以进一步划分为法律上不当和事实上不当，前者如以牺牲他人生命而避险，后者例如试图用水浇灭着火的油、反而引发更大的火灾的场合。

理论上，此种紧急避险，只有紧急避险的外观，不应属于紧急避险，自然无紧急避险法律制度的适用。采取措施不当，避险人无可争议地具有过错。如因其不当措施而导致或增加损失，因果关系可以满足。在法律并未规定此为无过错责任的前提下，应适用过错责任原则加以归责，避险行为人当然要对其行为导致的或增加的损害承担全部赔偿责任。法学理论与法律规定之间的冲突，宜通过法律解释解决。

2.超过必要限度

超过必要的限度，其前提为采取的避险措施得当，但在程度上超过了必要的限度。例如，某街道一端着火，避险人在下风口拆除毗邻的房屋，以便切断火道，按照社会一般观念，其避险措施无疑是正确的。但如果拆除3间房屋既可有效地阻止火灾蔓延，其拆除的房屋多达20间，则显属超过了必要的限度，造成了不应有的损失。

于此情形，避险行为人的过错也是明显的，得依过错责任原则归责而追究其侵权责任自不待言。但其过错程度明显小于采取措施不当的情形，立法政策上而言，此时责任应小于采取措施不当的情形，毕竟其过错程度较轻。另外，赔偿损失时，只有不应有的那部分损失，即全部损失扣除必要损失后的剩余部分，才是超过了必要限度的避险人所应该承担责任的损失。这也是《侵权责任法》第31条第2款“相应的责任”的正确含义。

（三）正当紧急避险的内部构造

正当的紧急避险，指避险人采取措施得当并且没有超过必要限度的紧急避险。在此框架下，《侵权责任法》第31条又根据险情发生的原因，将紧急避险区分为人为原因引起的和自然原因引起的两种亚类型。在这两种亚类型中，紧急避险人一般不需要承担责任，此为侵权责任法第31条第1款所说的“不承担责任”。但这并非绝对，如果紧急避险人本身同时为险情引发人，则其基于险情引发人的身份，仍然需要对损害承担全部责任；即便其非为险情引发人，但为紧急避险的受益人，则其需要承担一定的补偿责任。此种情况下，《侵权责任法》第23条“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿”之规定，有类推适用的空间。其实，早在1987年，最高人民法院《民通意见》第156条就规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”综合适用上述规定，其结果是：在因他人的原因导致险情的，紧急避险行为人即便是采取措施得当且不超过应有的限度，也可以基于其受益人的身份，在险情引发人无力承担责任时，需要对因避险行为而受到损失的无辜第三人给予一定的补偿；因自然原因引起的紧急避险，避险人同样可以作为受益人而需要依法承担一定的补偿责任。侵权责任法第31条第1款的类型划分，不能满足学理分析的需要。鉴于紧急避险行为人要么不承担责任，要么需要给予一定的补偿，在分析框架上，可以划分为如下两种亚类型：

1.不需要承担责任

紧急避险人正当的紧急避险，可以在以下两种情况下出现：第一，险情由他人引发，紧急避险人正确采取避险措施，且未超过必要的限度，但对无辜第三人的财产造成损失。依照《侵权责任法》第31条第1款的规定，避险人构成恰当的紧急避险，无需承担责任。其原理在于，这时险情引发人的行为已构成侵权行为，避险人的避险行为得视为受益人采取必要措施防止损失扩大的行为，因此造成的无辜第三人损失，得向险情引发人主张损害赔偿。当然，如果险情系由避险人的先前行为引发，则紧急避险人基于其险情引发人的身份，仍然需要对无辜第三人承担责任。第二，险情由自然原因引发，紧急避险人正确采取避险措施，且未超过必要的限度。原理上，宜认为此时紧急避险人的行为对受益人构成无因管理，故其针对受益人享有债务清偿请求权，结果表现为由受益人直接对无辜受害人予以补偿。

2.需要给予适当补偿

将紧急避险行为的受益人引入相关责任承担的分析框架后，紧急避险人在正确采取避险措施、且未超过必要限度的情况下，依法仍需要承担补偿责任就容易理解了。只要紧急避险人在人身、财产方面能够从紧急避险行为中获益，则其同时为受益人，需要依法对无辜第三人承担补偿责任，也即《侵权责任法》第31条第1款所言的“给予适当补偿”。《侵权责任法》第31条对《民法通则》第129条所作的修改之所以应该受到赞成，原因在于这时尽管紧急避险人并不构成侵权责任，但基于其受益人的身份，仍然需要给予一定的补偿。综上，紧急避险人需要给予适当补偿的场合包括：第一，由他人引发险情，但其无力担责，避险人又为受益人的；第二，因自然原因引发的险情，紧急避险行为人采取正确的紧急避险措施且未超过必要的限度，但其自身为唯一的受益人；第三，与他人形成共同受益人。③

三、民事紧急避险法律适用中的重要问题

（一）运用紧急避险制度处理案件的思维程式

险情出现后，因紧急避险行为造成无辜第三人财产损害的，宜遵循以下程式进行思考,作出判断：首先，应按照常识判断避险措施是否正确。如果避险措施不正确，则属于采取措施不当的紧急避险。依照侵权责任法第31条第2款的规定，避险人无疑需要承担责任。其次，判断是否超过必要限度。如果根本不构成紧急避险，自然无所谓超过必要限度。如果构成紧急避险，则应首先判断其是否超过了必要的限度。第三，通过查找险情引发因素，作出不同判断。如系人为原因引起，除险情引发人为避险人的情形之外，紧急避险人一般不承担责任，但险情引发人无力承担，避险人又为受益人的，应给予适当的补偿。如系自然原因引起，则视避险人是否为受益人以及是否存在其他受益人，决定其单独或与他人一起给予无辜受害人适当的补偿。

鉴于紧急避险仅得毁损无辜第三人的财产，因此，凡造成无辜第三人人身损害的，一律不存在《侵权责任法》第31条的适用空间。

（二）准确把握紧急避险的构成要件

关于紧急避险的构成要件：第一，须有急迫危险；第二，须为避免自己或他人生命、身体、自由、财产或公共财产上急迫危险而为避险行为；第三，不得已，即别无他法。除上述三要件之外，通说认为，紧急避险的构成要件还应包括不超过必要的限度。[9]但本文认为“不超过必要限度”并非紧急避险的构成要件，最多只能看作构成紧急避险情况下，判断避险人是否应当承担责任或是否免责的依据。

（三）自身受益的避险人与其他受益人并存时补偿数额的确定

因避险行为而受益的避险人与其他受益人的并存，既可以出现在非避险人人为引发险情的情形，也可以出现在险情由自然原因引发的情形，甚至还可以出现在无辜第三人同时也为受益人的情形。例如前述街道失火，因紧急避险行为而拆除其部分房屋的场合，即为适例。如何在并存的受益人之间合理分配补偿责任，值得斟酌。首先，关于部分受益、部分受损的第三人问题。因受益人为多人，亦即分担补偿责任者为多人，决不能错误地适用损益相抵规则。应将其损失计入总损失，而借避险行为得以保全的财产作为计算受益的依据。第二，按照各受益人因避险行为保全的财产占受益财产总价值的比例，在各受益人之间分配避险行为造成的损失。确实无法确定各受益财产所占比例的，等份额分担。此即为学者所言的共同海损规则的应用。[10]第三，补偿分担问题，作为受益人的紧急避险人不应享有任何优惠。即便是在避险人与他人同为受益人的场合，原则上紧急避险人仍可对其他受益人构成无因管理，[11]依照法律规定，无因管理人除法律有特别规定外，不得请求报酬。

（四）判断是否超过必要限度的标准

判断是否超过必要限度，有两个问题需要明确：第一，应采用客观标准还是主观标准；第二，如应采用主观标准，应以何种人的主观判断为准。长期以来，学界主流观点认为应采用客观标准，即所保护的利益必须大于毁损的利益，否则，则属于超过了必要的限度。这是一种脱离险情事实的空想。衡量是否超过必要限度，必须以“必要限度”为基准，而什么程度为必要，必须结合险情事实加以主观判断，与毁损的利益、保护的利益孰大孰小没有任何关系。例如，前述街道失火的情形，即便最后只保存下一间房，但如果不拆除其他全部房屋、这一间房也保不住的情况下，拆除其他全部房屋也是必要的，也未超过必要限度。明确判断的主观标准之后，接下来的问题是：判断是否超过必要的限度，应以何种人的判断能力和水平加以衡量？面对险情，人们大多惊慌失措，如这时再以专业人员的标准加以要求，难免有过苛之嫌。例如，“食品厂保管员张某某避险过当案”④中，要求张某某以消防队员的专业标准来判断“生产车间是否面临着危险”是不妥当的。这样的判决结果，也是难以服众的。采用主观标准加以判断，也不应当以具体的避险人的实际认识能力和应对能力为标准，否则必然在裁判结果上宽严失度、公平荡然无存。因此，本文主张，判断是否过当时，应在事后以一般意义上的“社会人”作为的“人”的标准，根据案件事实所反映出的险情等情况加以主观判断，以便形成较为客观、公正的结果。

四、结论

民事紧急避险法律问题，貌似简单，其实不然。该项制度坚守人身权平等的法律理念，籍着对无辜第三人财产所有权自由的限制，运用侵权、受益者报偿责任、无因管理等法律制度，一方面认定紧急避险行为阻却违法，另一方面又可以使无辜第三人的财产损失得到赔偿或者补偿，是体系化了的精巧、缜密的制度。我国的民事紧急避险制度，总体上与法理高度相符、类型清晰，但也存在着“将采取措施不当的紧急避险”这一纯粹的侵权行为归入紧急避险的不足，但这毕竟是我国民法制度创新道路上的必然坎坷。超过必要限度的紧急避险，因其首先构成紧急避险，故仅需对超过必要限度那一部分的损失承担责任；未超过必要限度的紧急避险，避险人也可以因其受益人身份而需要对无辜第三人给予适当补偿。多名受益人都需要对无辜第三人给予补偿时，可依“共同海损规则”在受益人之间进行责任分配。至于是否超过必要限度，应采社会一般观念加以主观判断，与因避险而毁损财产、保护财产的价值孰大孰小无关。

注释：

①主观说认为，在紧急状态下，人的精神受不可抗力强制而丧失自由意思，所为加害行为，因欠缺责任能力而不应负法律上的责任；违法行为说认为，紧急避险本质上原为违法行为，但刑法既然规定不罚，则民事上当然亦应免赔偿责任；权利行为说认为，紧急避险系权利的行使，故相对人负有容忍的义务；放任行为说认为，在紧急状况下，两个以上法益的冲突，法律无法同时保护，也无法禁止，故放任之使法律秩序暂时停止作用。参见林诚二.民法总则(下册)[M].北京:法律出版社,2008.639.

②我国最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第9条第2款规定：“本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。”据此，在构成无因管理的前提下，管理人仍可因其侵权行为，而需对本人承担侵权损害赔偿责任。尽管该款规定较为隐晦，但确定无疑的是：构成无因管理的前提下，虽无因管理阻却违法，管理人仍可对本人构成侵权责任。

③第二种、第三种情形，在补偿数额上存在差别。但因第三种情形存在如何分担的问题，故仍有区分的必要。

④本案案情如下：张某某系某食品厂保管员。1982年某日，食品厂附近居民结婚大摆筵席，厨师将一小桶柴油误认为食用油倒入沸腾的油锅内，引发火灾。烧毁周围30多间平房后，消防队赶到现场。由于平房两侧小棚子多，通道狭小，消防车进不去。在消防队员的指挥下，拆掉通道两旁的煤棚，消防车才通过，接上水龙头。此时，食品厂仓库管理员张某某认为消防队拆除的隔离道太窄了，火越烧越旺，有可能烧到食品厂的生产车间，就指挥生产工人将孙某某等六户居民住的平房拆掉。参见刘作翔.紧急避险：解决权利冲突的制度设计及刑民案例[J].河北法学,2014,(1).

[1]全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社，2010.118.

[2]高铭瑄,马克昌.刑法学[M]..北京:北京大学出版社,高等教育出版社，2000.139.

[3][4]王钢.紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度[J].中外法学,2011,(3).

[5][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔译.北京:法律出版社,2003.368.

[6]崔建远.物权法(第2版)[M].北京:中国人民大学出版社，2011.6.

[7][8][9]梁慧星.民法总论(第4版)[M].北京:法律出版社，2011.327.78.282.

[10]傅强.紧急避险的民事责任[J].浙江学刊，2010，(4).

[11]邱聪智.新订民法债编通则(上册)[M].北京:中国人民大学出版社，2003.56.