我国公司对外担保制度研究*

汤 颖

(北京理工大学 法学院，北京 100081)

我国公司对外担保制度研究*

汤 颖

(北京理工大学 法学院，北京 100081)

从1993年12月我国有《公司法》以来，公司对外担保产生的纠纷就从未间断。尽管2005年修订《公司法》明确将公司对外担保的决定权赋予董事会、股东(大)会，但是并没有规定其性质及违反的法律后果。遗憾的是2013年修订《公司法》也并未对此问题进行明确，这给我国的司法审判带来了极大困惑。基于此，有必要对公司对外担保制度的相关问题进行明晰，以法律的形式予以统一。

对外担保；公司章程；《公司法》；保证合同效力

一、解读《公司法》关于公司对外担保制度的相关规定

截止到2014年，我国《公司法》先后共经过两次修订，其中关于公司对外担保的规定在2005年修订公司法时实现了质的飞越。而2013年修改公司法最大的亮点便在于放宽了对公司注册资本的限制，而对于公司对外担保制度并未做任何补充完善，笔者认为这是2013年公司法修改的败笔所在。时隔8年时间，其间因为2005年公司法关于公司对外担保的规定中并未对违反担保条款后担保合同的效力问题做出明确规定，导致理论和实务界对此争议非常之大，同时极大地影响了我国社会主义市场经济的良性发展。

(一)1993年《公司法》关于对外担保的规定解读

1993年《公司法》关于公司担保的规定见于《公司法》第60条：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”对于该条款的相关规定着实令人费解。首先，公司是否具有担保能力令人费解。持禁止说的学者认为该款是对公司对外担保的完全禁止。原因在于公司法强调资本维持原则，对公司对外担保予以禁止是维护公司资金稳定，保护股东和债权人利益的要求。持肯定说的学者认为“该款是《公司法》对董事、经理责任的义务性规定，并不及于公司董事会或者股东大会”。因为从第60条前后的法条比较来看，诸条款均是董事、经理责任的相关规定。还有的学者持限制说，持限制说的学者认为该款限定的担保对象是本公司股东或者其他个人，但是并没有否认本公司股东或其他个人以外的成为提供担保的对象，因此公司应该具有限制性的担保能力。

笔者认为此款背景下公司是具有限制性担保能力的。一方面，从体系解释的角度来看，该条款前后各项是对公司董事、经理相关职务活动的限制，因此第60条第3款的限制主体是董事、经理而并非公司，此处不能将公司与董事、经理作为同一人格讨论。该款并未否定公司以一定形式决定对本公司股东或者其他个人债务提供担保。同时，第214条第3款规定了董事、经理违反第60条的法律后果之一是提供担保取得的收入归公司所有，更能证明其是对公司董事、经理全权能的限制而并非公司；另一方面，本款只否定了本公司股东或者其他个人成为担保的对象，但是根据私法领域“法不禁止皆自由”的精神可以推到除此之外的是可以成为被担保的对象的，比如其他公司。

(二)2005年《公司法》关于公司对外担保的规定解读

修改后的《公司法》对外担保的规定主要体现在第16条第1款：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。” 从2005年《公司法》 第16条的规定可以看出，该条款的主体为“公司”，因此可以确定法律上已经明确了公司具有对外担保的权能。同时，在将对外担保的对象予以明确的基础上赋予了公司更多的自由，将对外担保的相关规定载于公司章程，并且明确了公司对外担保的决策机关为董事会或者股东(大)会。可见，2005年公司法对于公司对外担保制度进行了一次大刀阔斧式的修改完善。法律将决定的权利赋予公司，同时又予以相应的限制，这样通过法律强制性规范结合公司的自治管理，有利于实现担保市场的良性运转与发展。

然而，2005年《公司法》第16条在适用上引起了极大争议。有学者认为该条属于效力性的禁止性规范。根据《合同法》第52条“违反法律、行政法规”的合同无效以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》 第14条：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”的法律规定，违反效力性强制性规定的不具有在民商法领域的效力，因此违反《公司法》第16条所签订的保证合同是当然无效的。也有学者认为该条款并非是约束合同效力的法律规范，并不当然导致公司对外担保合同无效。在没有明确以法律或者司法解释的明文规定担保合同无效的情况下不宜认定无效，这不利于维护交易安全。

(三)2013年《公司法》关于公司对外担保的规定解读

非常遗憾的是2013年修改公司法并没有对公司对外担保的相关规定进行补充和完善，依然是《公司法》第16条，甚至也没有以司法解释的形式予以完善。笔者认为尽管2013年《公司法》未对公司对外担保做出任何修改但是并不能否定该制度由于法律法规的不健全而引发的理论和实务界关于此问题的争议。同时，关于2013年《公司法》笔者认为其存在多处错误，甚至最基本的法条条目错误都出现在了新修改的《公司法》之中。因此，在新修订的《公司法》中并未对对外担保做出完善也便不可指责。

二、保证合同效力探析

(一)《公司法》第16条第1款相关规定与保证合同效力问题

由于2005年《公司法》第16条的性质争议非常大。一些学者主要是从修订《公司法》的背景与立法宗旨以及法条中出现的数次“不得、禁止”等词语的角度来阐释该条是效力性禁止性规范的[1]29。北京市高级人民法院的主审法官认为：“该条款并未明确规定公司违反上述规定对外担保导致担保合同无效；该条款并非效力性的强制性规定”；还有学者也指出无论是公司对外普通担保还是对公司股东的担保都是公司内部的意思形成过程，如果经过董事会、股东(大)会决议，公司是可以对外担保的。这意味着上述条款并未明确规定公司违反上述规定对外担保导致担保合同无效。所以《公司法》第16条第1款是公司内部的管理性规定，并不是效力性规定。

之所以出现关于该条款的争议，主要原因在于对于效力性强制性规范和管理性强制性规范本身的区分学界就存在着争议。关于什么样的规定是属于效力性的强制性规定以及什么样的规定是属于管理性的强制性规定，我们不能从法条的文字上出现“不得”“禁止”字样便认定属于效力性禁止性规定。对于这个问题，王利明教授提出了三分法。

笔者比较赞同王利明教授的三分法。笔者认为违反《公司法》第16条的符合王利明教授三分法中的第三项。虽然公司对外担保违反该规定，但是若使合同继续有效并不会损害国家利益和社会公共利益，可能在一定程度上会损害公司以及股东的相关权益，但是公司作为经济主体，应当具有风险意识，有义务去了解公司对外担保所带来的法律风险。同时，担保合同继续有效使公司承担相应的保证责任也有利于防止公司恶意提供担保，防止其在出现债权人向其主张承担连带清偿责任时公司以所提供担保违反公司章程也违反《公司法》第16条进行担保合同无效的抗辩。认定该条款属于管理性规定，可以有效地发挥公司在担保中的应有价值，提高公司对外担保的谨慎意识，同时也有利于更好地维护债权人的合法权益。但是，从另一层面说认定《公司法》第16条属于管理性的强制性规定从而排除了公司恶意担保的可能，但是并不等于担保合同绝对有效，还需要判断债权人在接受公司担保时有没有尽到相应的审查义务来综合考量，最终来认定担保合同是否有效，公司最终应否承担责任以及承担责任的限度。

(二)公司章程对外担保事项有无与保证合同效力问题

公司章程作为公司的“宪法”是必须具备的，但是在公司章程中是否需要规定公司对外担保事项则完全取决于公司自身。因此，据笔者调查发现，关于公司对外担保事项，有的公司的公司章程仍然是沿用1993年《公司法》中的“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保”；还有的公司与时俱进，根据2005年《公司法》关于对外担保的相关规定将公司章程中关于对外担保事项做相应修改，将担保事项的决定权赋予了董事会、股东(大)会或者公司内部设立的对外担保审查委员会，还有一部分公司甚至根本没有在公司章程中规定公司对外担保事项，也没有对法定代表人等对外担保的权限做出相应限制等诸多情况[2]145-149。鉴于上述公司章程的不同情况，在目前司法实践中难以有效地解决公司对外担保合同的相关问题，因此，笔者拟分情况探讨在以上数种情况下公司对外担保合同的效力，旨在对我国司法实践中如若再遇到类似问题提供参考。

1.公司章程对外担保内容沿用1993年《公司法》

原《公司法》第60条第3款：“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保”的规定笔者认为是对公司董事、经理的权利义务的规定，并不及于公司。因为从该条款的前后条款(如第59条第1款、第2款以及第60条第1款、第2款和第61条第1款、第2款)来看，这些条款都是有关董事忠诚义务的规定，因此第60条第3款也应当理解为对董事的忠诚义务的规定，而非公司的担保权利能力和行为能力的规定。依照这种理解，公司应该是具有完全的对外担保能力的。在这种情况下，笔者认为在公司决定对外提供担保时完全可以组织董事会或者股东(大)会召开临时紧急会议对此次对外担保作出决议。因此，在公司章程依然沿用原来公司法关于对外担保事项的规定时并不否定公司对外担保的权能，因此，在有临时的董事会、股东(大)会决议的情况下公司是不可以以其对外提供的担保违反公司章程为由而主张担保无效的，反而应认定担保合同有效。如果在此种情况下没有临时做出决议而法定代表人在对外担保合同上签字同时加盖公司公章的，则应按照《合同法》第50条的规定处理。

2.公司章程对外担保内容同2005年《公司法》

若公司根据2005年法律规定在公司章程中明确规定了公司对外担保事项由董事会或者股东(大)会决定，如果公司违反上述规定而对外订立保证合同的，笔者已经在上节部分详细探讨了此种情况下继续使合同生效并不会损害国家和社会公共利益，因此认定合同有效更为合理。至于公司主张债权人未审查公司章程以及未查明是否有关于该项担保的决议，因此应相应减轻公司责任的，笔者认为为平衡双方利益，应该相应减轻公司承担的责任。关于债权人的审查义务，笔者将在下文中阐述。

3.公司章程对对外担保事项并无规定的情形

关于公司章程对对外担保事项并无规定的情况下，笔者认为可以参照第一种情况即公司章程对外担保内容沿用1993年《公司法》的情形进行处理，此处不做赘述。

4.公司章程禁止对外担保的情形

2005年修订的《公司法》只是赋予了公司对外担保的权利，但是并不禁止公司放弃此项权利，并且是否提供担保乃是公司自治的范畴，自然由公司来自由决定。公司放弃对外担保的权利实乃公司为保护资本安全，维护股东的利益，因此无可厚非。在这种情况下，公司章程的规定仍是有效的规定，公司如若对外提供担保，则应认定担保决议无效。但是这并不当然导致担保合同的无效，章程不应该成为全体股东意志的阻碍，如果全体股东一致同意对外提供担保，那仍然应认定担保合同有效；但如果仅仅是“多数表决”则担保仍应被认为是无效的，这样的规定能更充分地体现公司意志自治从而也利于保护交易安全，使公司和债权人的利益得到相对平衡[3]26。

三、对债权人审查义务的内容及程度的思考

公司章程具有法定性、真实性、自治性和公开性的基本特征。所谓自治性，表现之一在于公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力[4]45-48。但是，在理论界也出现对公司章程的对抗范围进行两分法。对于章程中规定的有关公司内部经营管理的相关规定只约束公司和相关当事人，但是对于公司章程中的对外担保事项则可以约束债权人，因为公司对外担保是直接涉及第三人利益的事项。因此，作为债权人在接受公司担保前有义务去及时了解掌握提供担保公司是否在公司章程中有关于对外担保的规定以及章程确定的做出对外担保决议的相应机关。尽管对于作为在工商行政机关必须登记的公司文件——公司章程的规定是否可以对抗第三人的问题不同的学者有不同的理解，但是笔者认为之所以出现此种情况是没有对公司章程规定的相关内容进行内外划分的原因。

作为债权人，一般为其他公司或者是银行等金融机构，其对于是否接受公司担保应当尽到合理审慎的审查义务，审查的内容为以下几项：(1)公司章程中是否有关于对外担保事项的规定；(2)对外担保的决策机构是否符合公司章程；(3)决议的内容是否与担保的内容存在差异；(4)公司担保的金额是否超出公司章程规定的限额；(5)决议上是否有决议人员的签字盖章。关于决议上签字盖章的真实与否并不是债权人审查的范围，因为作为第三人的债权人是没有能力进行签字盖章的真实性与否的实质审查的。如果债权人在接受对外担保时没有尽到上述审查义务而接受公司担保，可以认定债权人是非善意的，其应当知道这些内容。因此在确定对外担保合同有效的前提下，笔者认为可以根据双方存在的过错程度来综合认定所应承担的责任。

四、完善我国公司对外担保制度的可行性措施

2013年新修订的《公司法》并未对公司对外担保制度的相关内容给予补充完善，在之后的司法审判实践中依然会出现对保证合同的效力认定不一的情况，这极大地不利于交易安全的维护同时也对法院的司法权威带来一定的负面影响。因此笔者认为完善我国公司对外担保制度势在必行。

(一)公司章程电子化，保证第三人可查

公司章程作为公司内部的规范性文件，必须在工商登记机关进行登记备案。但是就目前的情况来看，去工商登记机关查阅公司章程并非易事，这极大地增加了第三人的负担，不利于交易效率。因此，在电子信息化的今天，有能力也必要对全国范围内所有公司的公司章程建立电子信息化查询系统，使第三人能够第一时间在网上查阅到任何一家公司的公司章程电子版，进而准确锁定目标公司，查阅目标公司章程中有关对外担保的相关规定。此举对于公司章程对抗性两分法体系下准确及时了解公司章程更具有积极意义。

(二)以法律形式强制公司完善公司章程的相关规定

公司章程虽然是公司内部文件，是公司意思自治的载体，但是并不否定法律对公司章程形式内容的强制性规定，两者并不冲突[5]213。因此，笔者建议在今后修订《公司法》中强制规定公司章程明确规定如下事项：(1)是否允许公司对外提供担保；(2)允许的前提下董事会、股东(大)会审批权限的划分；(3)对外担保的金额最高值；(4)限制担保的对象；(5)违反审批权限、审议程序的责任追究制度以及赔偿的标准等事项。总之，章程关于对外担保事项的规定越清晰，越有利于化解对外担保的法律风险。

(三)以司法解释的形式明确《公司法》第16条的性质及违反的法律后果

由于我国于2013年刚刚修订《公司法》，如若再因对外担保问题而修订公司法略显小题大做，同时也不符合我国立法习惯。因此，笔者建议通过最高人民法院的司法解释来解决是比较理想的。在未来的司法解释中，明确规定新《公司法》第16条为管理性强制性规定，违反此条款并不导致担保合同无效，但是不能否定提供担保的公司存在过错，理由笔者已在上文中阐释，此处不再赘述。

(四)立法提高相对人的注意义务

作为接受担保的其他公司或者金融机构在接受公司提供的担保时，首先应该主动查明提供担保公司的公司章程是否有关于公司对外担保的相关规定，进而明确目标公司章程关于对外担保时允许还是禁止；其次，在明确允许对外担保的情况下要确定对外担保的决议机关，并及时向公司索取关于此项对外担保的相应机关的决议；再次，要对相关决议内容进行明确审查，确定相应的担保金额、担保对象等是否满足；最后，对决议形式要件上进行审查，审查是否有股东的签章以及公司章程，至于股东签章的真实性与否第三人作为公司外部人员尚不具有审查的条件与能力[6]156。因此，笔者认为第三人尽到了上述注意义务的条件下才可认定其为善意不知情，否则应该属于“知道或者应当知道”的范畴，应该结合提供担保公司相应的过错程度来综合确定最后的责任。

(五)赋予全体股东复活公司对外担保的权能

公司章程是全体股东的意志的体现[6]156。因此，章程中关于公司是否可以对外提供担保等事项也是股东的自由意志的体现，自然也可因股东的共同意志而修正。美国纽约州商业公司法的第908条规定，如果持股额达到2/3的股东同意某项担保，那么即使未在其公司能力条款中规定，则此项担保仍然有效。这就是所谓的“安全港原则”。因此，笔者建议在公司章程中禁止公司对外担保情况下，如果公司依然对外提供担保，则此时担保是否有效则可以将决定权赋予公司全体股东，此处必须是“全体股东”而非“绝大多数”或“大多数”。这样做的理由在于：其一，公司在短时间内修改公司章程存在困难，即使已做修改，那么修改与到工商登记机关进行公司章程的变更再到将修改过的公司网上公开都是存在着一定的时间差的，这更容易导致混乱。其二，全体股东就单项对外担保做出决议，更充分地体现了公司高度的自治性，更便于提高交易效率以及公司对外担保权能的充分有效发挥。

[1] 高圣平.担保法新问题与判解研究[M].北京：法律出版社,2001.

[2] 赵德勇,宋 刚.关于公司对外担保法律问题[J].理论探索，2007(02).

[3] 郑彩云.公司对外担保法律问题研究[D]. 哈尔滨：哈尔滨工程大学，2006.

[4] 张万彬.试论公司章程对公司对外担保权的影响[J].海南金融，2007(06).

[5] 蓝惫凝.公司章程自由及其法律限制[M].北京：法律出版社,2005.

[6] 施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2005.

[责任编辑 乐 知]

Study on the System of Company External Guarantee

TANG Ying

(SchoolofLaw,BeijingInstituteofTechnology,Beijing100081,China)

Since December 29th, 1993, on which China has China-published “Commercial Law”, there has been constant conflicts about company external guarantee. Although we revised “Commercial Law” in 2005 and let the board of directors or board of (large) shareholders have the decision right of external guarantee, we have not list the property and legal effect when violating it. Unfortunately, we have not made it sure when we revised “Commercial Law” in 2013, which makes our judicial adjudication very difficult. Therefore it is necessary to unify by law and clear the problems of company external guarantee.

external guarantee; company constitution; Commercial Law; the effect of guarantee contract

2015-06-08

汤 颖(1992- )，女，满族，河北迁安人，北京理工大学法学院在读硕士研究生，主要从事民商法研究。

D9222.291

A

1671-8127(2015)06-0038-05

*本文获北京理工大学第十二届“世纪杯”学生课外科技作品竞赛一等奖