审判程序中的刑事和解初探——以L市两级法院的司法实践为样本

陈艳红

审判程序中的刑事和解初探——以L市两级法院的司法实践为样本

陈艳红*

2012年新《刑事诉讼法》增设了当事人和解的公诉案件诉讼程序,将刑事和解①新《刑事诉讼法》规定了公诉案件的刑事和解与自诉案件的刑事和解,本文审判程序中的刑事和解特指公诉案件审判阶段的和解。的适用范围由自诉案件扩大到部分公诉案件。该制度由此前多年的司法实践到立法的确认,体现了我国法律对刑事司法多元化价值的追求和立法对于司法实践的尊重。目前,我国对于刑事和解的立法采取较为谨慎的态度,有关当事人和解的公诉案件诉讼程序的规定仅有3个原则性条文,尽管此后的司法解释做了一些补充,但是仍不够具体。司法实践中出现办案法官对该项制度的适用态度消极、对条文理解不一、操作各异等情形。例如,福建省L市两级法院自2013年以来适用刑事和解的案件数为0件。学界对于我国刑事和解制度的建立充满期许,然而该制度在司法实践中却遭遇冷漠,这一现象值得反思。

一、审判程序中刑事和解的立法规定及效力

审判程序中的刑事和解主要适用于两类案件:一是因民间纠纷引起,涉嫌我国刑法分则第4章、第5章规定的犯罪,可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。二是除渎职犯罪以外的可能判处有期徒刑7年以下刑罚的过失犯罪案件。但被告人在5年内曾经故意犯罪的不适用。审判程序中刑事和解的适用条件是案件事实清楚、证据充分;犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解;被害人自愿和解的,双方当事人可以和解。对审判程序中当事人和解的,人民法院应当听取当事人及其法定代理人等有关人员的意见。庭外达成和解的,人民法院应当通知人民检察院,并听取其意见。达成和解协议的,在审判阶段可以作为人民法院量刑考虑的情节之一。审判程序中刑事和解的达成,强调和解协议的即时履行。人民法院的裁判文书应对刑事和解作出叙述,并引用相关条文。

从法律效力上来看,审判程序中的刑事和解侧重于民事赔偿责任的和解及当事人双方精神上的谅解,而不是刑事责任的和解。换言之,当事人之间就刑事责任承担达成的和解协议不具有必然的法律效力,它需要国家专门机关在法律赋予的权限内依据法定程序和实体法律规定自由裁量。①张朝霞、谢财能:《刑事和解:误读与澄清——以与恢复性司法比较为视角》,载《法制与社会发展》2010年第1期。从社会效果来看,被告人真诚悔罪并以赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人的谅解,弥补被害人遭受到的物质与精神伤害,有利于修复被破坏的社会关系。例如,从2012年至2013年10月,贵州省司法机关共适用刑事和解办理案件939件,共计1124人,其中作不起诉处理的有765人,无一重新犯罪发生。②周以明、杨彰立:《刑事和解工作实现数量质量双升》,载《检察日报》2013年11月29日第1版。深圳市罗湖区人民法院达成和解协议的案件比例达70%,其中被害人得到赔付的比例为93%。

二、L市两级法院运行模式及数据分析

自2013年1月1日新《刑事诉讼法》施行至今,L市两级法院共受理刑事案件5654件;案由涉及刑法分则第4章侵犯公民人身权利、民主权利犯罪的案件840件,占刑事案件总数的15%;案由涉及第5章侵犯财产犯罪的刑事案件1205件,占刑事案件总数的21%;刑事附带民事的案件有340件、刑事和解的案件有0件。已审结的刑事案件中,涉及刑法分则第4章、第5章罪名被判处3年以下有期徒刑或拘役刑罚的共1151件,占刑事案件总数的20%。审判程序中申请刑事和解的案件数为0件。根据刑事案由的分类统计,案件数前十位中涉及的刑法分则第4章、第5章规定的罪名有4个,分别是盗窃罪、故意伤害罪、诈骗罪、非法拘禁罪,共计675件,占刑事案件总数的12%;过失犯罪2个,分别是交通肇事罪、失火罪,共计251件,占刑事案件总数的4.4%。

综合以上数据和对L市两级法院法官摸底问卷调查,L市两级法院刑事和解的实际运行情况呈现出以下特点:

一是和解意识不强。从案件数量及案由分析,L市两级法院受理和审结的案件中不乏符合刑事和解范围的公诉案件,但却出现0申请率的尴尬局面。可见,L市两级法院刑事和解制度未被有效推行。审判程序中的刑事和解仅在当事人申请由法院主持时,法院才能以主持和解的身份把握协商过程,其余情况下法院只需履行告知当事人可以自行和解,对达成的和解协议进行审查。因此,审判程序中刑事和解的启动条件,一是由当事人自行协商,二是由当事人申请法院主持和解。囿于司法环境的缺乏,当事人及其辩护人刑事和解意识匮乏,既不主动协商和解,也不申请法院主持刑事和解,造成L市两级法院审判程序中刑事和解工作推进困难。对比其他发达地区法院的司法实践经验,刑事和解在L市两级法院未被普遍适用并非个例。以我国最早试行刑事和解的北京地区为例,在其基层法院调研中亦出现了法院告知当事人拥有刑事和解权利后,一方或双方仍未提出刑事和解申请的情况。又如,北京市某基层法院审结的206件刑事和解案件中,被告人有代理律师的为95件,但其中仅有10件系律师主动申请和解,绝大多数均是司法机关通知当事人申请和解,这直接影响了刑事和解程序的启动。①北京市朝阳区人民法院刑事和解课题组:《关于法院适用刑事和解程序的调研报告——以北京市某基层法院2013年刑事和解案件为样本》,载《人民司法》2014年第11期。可见,刑事和解意识的形成,受地域差别、经济发展程度、司法实践推行时间等因素影响不大。刑事和解作为一项新的制度,不仅社会民众比较陌生,作为刑事法律专业人士的律师也存在不甚了解的情况。刑事和解意识不强、司法环境欠缺能动性,该制度在审判实践中的推行情况与立法者原初期待必然会存在落差。

二是以附带民事诉讼模式结案。2013年以来L市两级法院刑事附带民事的案件有340件,刑事和解的案件有0件,审判实践中存在未区分案件类型及具体情节,对公诉案件一概不予适用刑事和解程序的情况。例如,L市两级法院受理的故意伤害案件数占刑事案件总量的比重较大,且此类故意伤害案件多系由民间纠纷引发,尤以农村邻里间因宅基地纠纷而导致的故意伤害案件较为常见。因地处山区,社会乡情较为浓厚,审判程序中被告人与被害人因邻里乡亲关系,最终获得被害人谅解的情形较普遍。然而,L市两级法院法官对刑事附带民事诉讼案件有被害人出具谅解书,请求法院对被告人从轻处罚的,均是采取制作附带民事诉讼调解书的处理办法。新《刑事诉讼法》已明确将达成和解作为从宽处罚的法定情节,绝大多数法官却仍在判决书中“本院认为”部分对此情节表述为“被告人积极赔偿被害人损失,取得被害人谅解,可酌情从轻处罚”,将双方达成和解作为量刑的酌定情节,与新《刑事诉讼法》施行以前的做法并没有区别。L市两级法院审判实践中沿用附带民事调解的习惯做法过多,实质属于当事人之间的“谅解”。再观察全国其他法院,刑事和解可能仅仅是“附带民事诉讼调解”换了一个马甲而已。②陆而启:《简论刑事和解的中国特色——以当事人和解的公诉案件诉讼程序为中心》,载《法治研究》2014年第6期。

三是内容流于形式。在对L市两级法院法官进行问卷调查中,75%的刑事办案法官表示并不了解刑事和解的相关规定,其中包括业务庭室领导,认为“刑事和解制度只是‘绣花枕头’,没有实质意义,案件数量已很多,无暇顾及刑事和解的适用及推行。从某种角度来看,审判程序中适用刑事和解并无期限规定,有拖延审限之弊端,影响结案率”;25%的法官则表示虽然了解刑事和解程序,但L市两级法院并无适用的案例,因而对“从宽处罚”的量刑方式不敢贸然适用。在对适用刑事和解的案件类型进行问卷调查时,更多法官表示愿意针对赔偿型案件适用刑事和解,对于非赔偿型案件,法官认为即使启动和解程序也可能因受害人没有时间等原因而不配合法院工作,导致刑事和解无法推行,所以多数情况下不会告知当事人可申请和解。另外,法官们表示对于审查被告人是否真诚悔罪,偏重于意识形态层面,审判实践中较难把握。综上所述,问卷结果显示L市两级法院法官更侧重于对赔偿型案件适用刑事和解,通过当事人协商具体赔偿事宜的和解过程,把握被害人真诚悔罪的真实度。该问卷结果与北京市海淀区人民法院司法实践中遇到的情形相仿,法院缺乏对被害人进行心理辅导与纾解的司法心理资源,因而基本上沿用传统的调解方式,更侧重于经济损失的赔偿。基于审判资源有限等因素,不让在押被告人参与到刑事和解中来,而是通过事后补签和解协议书的方式征得被告人的同意,被告人与受害人真诚交流的平台并未建立。相关规定的模糊不清、法官对刑事和解的态度含糊懈怠,L市两级法院推行刑事和解必然会出现流于形式的局面。

为进一步验证数据的真实性及其反映的情况,笔者特别调研L市两级法院的案件卷宗发现,司法实践普遍存在相似的操作模式和消极适用的态势,如怠于履行告知义务、可适用刑事和解程序而不适用、不熟悉相关法律规定等问题。具体以抽查的案件为例:

[案例一]被告人阙某因琐事与被害人王某发生纠纷,被告人阙某心怀不满,趁被害人王某将车停放路边,用石块将该车的前后挡风玻璃、驾驶室正座车窗玻璃砸破后逃跑。经鉴定,该车被损毁价值为人民币13838元。被害人王某在一审期间提出与被告人同村又是亲戚关系,自愿免除阙某的赔偿责任,对阙某的行为表示谅解。一审法院于2014年某月某日作出一审判决,判决认定阙某的行为构成故意毁坏财物罪,判处有期徒刑8个月,缓刑1年。被告人阙某不服,提出上诉。经查,阙某无前科劣迹,该案例属于典型的民间纠纷引起的刑事案件,符合刑事和解的适用范围。但卷宗及相关记录未有显示一审法院告知了当事人可以自行和解,阙某亦未主动提出相关申请。在笔者筛查的L市两级法院受理的刑事案件中,各法院均存在未主动告知当事人可以自行和解等事项的问题,也未有当事人主动提出相关申请的记录或书面材料。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第496条第1款规定:“对符合刑事诉讼法第277条规定的公诉案件,事实清楚、证据充分的,人民法院应当告知当事人可以自行和解;当事人提出申请的,人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。”该规定亦是给当事人和解提供一个动因,促使当事人自行和解或申请法院主持和解。然而,L市两级法院的职能缺位,未履行该告知义务,无形中剥夺了公诉案件审判程序中当事人和解的权利,对于本就缺乏和解意识的当事人及其辩护人来说,该告知程序或许尤为重要。另外,一线刑事法官由于办案的压力没有时间去钻研新的法律条文,未厘清附带民事诉讼与刑事和解之间的区别和联系,存在未反思以前的办案习惯是否与新的规定相悖的情况。①李红彬:《刑事和解入法后的现状与应对——以Y市中院和10个基层法院审理的92件一审判决书为样本的实证分析》,载《法律适用》2014年第4期。案例也印证了在前述数据调查中,刑事和解的0申请率、0案件数存在的原因,进一步说明了L市两级法院在审判实践中怠于适用刑事和解,以致法院不告知、当事人无申请、法院没有刑事和解案件的现象出现。

[案例二]2013年某月某日中午,被告人包某在L地某超市地下车库,发现停放在其隔壁车位的失主林某的小车车窗未关,遂将车内公文包盗走。包内有现金人民币13800元、购物卡3张(价值人民币3000元)及身份证等物品。2013年某月某日中午,公安人员将被告人包某抓获,购物卡两张、电脑包、居民身份证、机动车驾驶证等物被追回并返还失主林某,后包某赔偿失主林某现金15000元。一审法院判决认定被告人包某的行为构成盗窃罪,判处有期徒刑8个月,并处罚金12000元。被告人包某不服,提出上诉。对该案有两种观点:一是从法理上分析,本案非民间纠纷引起,案件的当事人之间并非熟人关系,不具有社会矛盾化解与关系修复的必要性与可能性,其行为严重威胁或损害社会治安稳定,必须发挥刑罚的一般预防功能。因此,本案不能适用刑事和解。二是“民间纠纷”定义尚未明确,从社会效果上分析,没有前科记录的包某因一时贪念发生盗窃行为,到案后真诚悔罪,若依照民间纠纷的广义解释,其行为属于因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第5章规定的可能判处3年以下有期徒刑刑罚的情况,可以适用刑事和解,应依法对其从宽处罚。最终该案并未适用刑事和解。因有关“民间纠纷”等和解范围的概念界定不明确,审判实践中理解不一,办案法官在错案终身追究制的紧箍咒之下谨小慎微,尤其对尚不熟悉的制度规定和程序操作不愿意适用,更倾向于以司法习惯办结案件。

综上所述,L市两级法院实际并未推行刑事和解制度。究其原因,不仅是制度设计层面存在问题,司法实践层面也存在畏难情绪和制度偏见。法律制度最终需要付诸司法实践,若在司法者手中怠于行使,制度的设置将仅能停留于意识层面而无法发挥其价值。需要说明的是,笔者并不赞同人民法院在审判实践中过于刻意强调该程序的适用,那将曲解制度设计的原初动因,暗含功利主义的意味。正如学者指出的:“刑事和解并不否定对传统价值的追求,更不能取代对传统价值的追求,而是对传统形式在司法二元价值的补充。”①郭书原主编:《刑事诉讼法修改的深度访谈》,中国检察出版社2012年版,第257页。法院在审判程序中应正视该制度承载的价值目标,以司法行动者的姿态扎实推动刑事和解正能量的传播,平复被害人因遭受犯罪行为的心理创伤,促使被告人复归社会,修复社会关系。

三、实践之困局

(一)和解范围不明确

1.民间纠纷范围难把握。《公安机关办理刑事案件程序规定》就“民间纠纷引起的犯罪案件”的范围进行了细化,而人民法院在审判阶段则无相关司法解释予以界定,这从侧面说明新《刑事诉讼法》第277条关于民间纠纷的界定是不明确的。②王洪宇:《中法比较视阈下我国公诉案件和解程序之再完善》,载《中国法学》2013年第6期。法官在审判实践中有时会忽略“因民间纠纷引起”这一前提条件,而将刑事和解适用于非民间纠纷引起的犯罪案件。③庄永廉:《刑事和解制度尚需细化与完善》,载《检察日报》2014年9月9日第3版。关于“民间纠纷”的范围界定相当广泛,几乎包罗了所有可以作为犯罪动因的直接的或间接的因素,在司法实践中往往难以把握。例如,相关词典有关“民间纠纷”引起的轻微刑事纠纷主要有三种表述:一是打架斗殴、损坏名誉、小偷小摸,以及轻微伤害、虐待、毁损等纠纷;④王伟等主编:《中国伦理学百科全书·应用伦理学卷》,吉林人民出版社1993年版, 第437～438页。二是轻微的侵占、斗殴、伤害、毁损、小额偷窃、欺诈、妨害名誉信用等;⑤陈光中主编:《中华法学大辞典·诉讼法学卷》,中国检察出版社1995年版,第362页。三是人民群众中发生的一般纠纷,既包括不构成犯罪的轻微刑事违法行为引起的纠纷事件,也包括刑法规定的不告不理,告诉才处理的案件或者构成犯罪的自诉案件和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件。⑥邹瑜、顾明主编:《法学大辞典》,中国政法大学出版社1992年版,第409页。

2.属宣告刑还是法定刑的困惑。法院适用刑事和解程序通常是在案件受理后开庭前进行,如果采用按公诉机关的起诉书推断法定刑的“可能”的话,会大大限制刑事和解案件的数量和种类;如果采用实体刑的“可能”的话,案件尚未开庭,证据尚未质证,法官尚未掌握任何犯罪事实以确定被告人“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”,由此难免会造成明显的偏差。另外,“可能判处三年以下有期徒刑”包括三种情况:一是最高刑是3年有期徒刑;二是最低刑是3年有期徒刑;三是最低刑虽超过3年,但具备法定减轻处罚情节,也可能被判处3年或3年以下有期徒刑的。例如,符合《刑法》第63条第1款、第2款规定的情形的,可以在法定刑以下判处刑罚,则几乎涵盖了《刑法》第4章和第5章的全部罪名。对于故意杀人这类案件,也可能因此被判处3年以下有期徒刑而适用刑事和解程序。

(二)与刑事附带民事调解存在功能性重叠

从范围上来讲,大部分刑事和解案件均包含在刑事附带民事调解的范围内,尤其是和解作为从轻处罚情节时,二者对案件的处理结果基本上没有区别,存在功能性重叠。法律对于刑事附带民事调解并未设置程序性条件限制,范围更为明确,具有更强的可操作性。司法是法律的具体实践,在司法实践中形成的各种习惯性做法,对法律的实施具有直接影响。对于同时符合刑事和解与刑事附带民事调解范围的案件,由于调解的便利性,承办法官通常会习惯性地选择适用熟悉的调解,而不会尝试推动侧重于当事人协商的刑事和解。

(三)和解措施泛化、处结方式单一

在司法实践中“取得被害人谅解”最主要的方式仍是经济损失赔偿,即使不存在经济损失,被告人亦可以通过“金钱诱惑”获得受害人的谅解,进而通过刑事和解获取较轻的刑罚,这就在形式上形成了金钱与较轻刑罚之间直观的因果联系。审判实践中过多地围绕被害人个人的损害赔偿需求进行,没有发掘深层次价值,对赔礼道歉等精神补偿不够重视,很少兼顾对社会利益的可持续性维护,从而使得类似案件中贫穷者与富裕者仅因是否具备赔偿能力而出现刑罚结果的差距,引起社会公众对刑罚公平性的质疑。相比较而言,《人民检察院刑事诉讼规则》规定,对和解协议的履行可以提供“有效担保”和“分期履行”形式,更具有弹性,能够更高程度地吸引当事人选择刑事和解。另外,缺乏对被告人的一贯行为表现的综合记录,使得法院无法全面了解被告人日常行为表现,难以评估其悔罪认错的真实度,而只能偏于感性判断。因而法官对审判程序中达成刑事和解的,均作为从轻处罚的量刑情节,但对大幅度从轻或减轻处罚尚存在顾虑,不轻易适用非监禁刑或减轻处罚。

(四)和解协议的履行监督缺失

新《刑事诉讼法》规定审判阶段人民法院主持制作和解协议书,但对协议的履行法院是否有监督义务,未予明确。主持制作和解协议书不同于主持调解,其作用仅限于审查和解的自愿性及合法性,将和解的主动权还给当事人双方,以中立第三方的角色对达成和解的案件审查并制作和解协议书。主持调解则意味着双方尚未有和解意愿,通过主持调解,化解双方当事人紧张关系,促使双方当事人生成和解意愿,最终达到和解的目的,司法机关扮演的是调停人的角色。①陈卫东、程晓璐:《当事人和解的公诉案件诉讼程序配套规定之评析与建议》,载《中国刑事法杂志》2013年第7期。《刑诉法解释》对刑事和解既没有规定具体的和解程序,又没有明确协议未实际履行的法律后果,更没有设定监督控制协议履行的救济程序,导致和解协议的履行与监督的规范缺失。

(五)二审程序是否适用刑事和解尚不明确

新《刑事诉讼法》第277条规定:“犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪的……”从字面解释来看,二审阶段不属于该法条所列范围。从《刑诉法解释》第21章有关法条分析,未明确否定二审阶段适用刑事和解。如前文所述的案例一,在一审法院未告知当事人可以自行和解的情况下,原审被告人提出上诉,上诉理由为量刑过重,二审法院是否可以适用刑事和解程序并履行告知义务?一审法院未履行告知义务是否属于程序瑕疵?新《刑事诉讼法》及司法解释中均未涉及二审程序中是否适用刑事和解的内容。

四、完善之路径

(一)技术层面之要素设置

1.适用范围界定

审判程序中刑事和解适用范围的界定,主要涉及以下两个方面:

一是对“可能判处的刑期”界定。此处应是指宣告刑,即综合考虑除刑事和解以外的其他各种量刑情节,可能判处的宣告刑,且限定适用轻微刑事案件。基于目前谅解方式的局限性,社会大众对刑事和解效果的认识尚不统一,若将案件范围无限扩大,势必会造成“以钱赎刑”“刑事案件民事解决”等不良影响,动摇司法公正和司法权威。抢劫、爆炸、黑社会性质之类的案件均属于根据我国《刑法》和刑事司法政策应予从严打击的范畴,如果不考虑人民群众的安全感以及惩治犯罪的需要,仅仅因为有被害人谅解就不判处死刑,明显违背了刑法的罪、责、刑相适应原则,侵蚀了刑罚的一般预防及特殊预防的目的。②王彬辉:《论我国被害人谅解影响死刑适用泛化及其程序规制》,载《法学杂志》2013年第9期。

二是“民间纠纷”的界定。如前文案例二中无犯罪前科的包某,一时贪念而顺手牵羊盗走他人财物,若按照上述分析“民间纠纷”的定义,则可以适用刑事和解程序。通过和解的过程,被告人包某可以充分表达真诚悔过之意,受害人亦可得到警示,避免再出现留置贵重物品于车内,不关车窗等疏忽行为。而且此类初犯、偶犯型犯罪分子移送监狱等进行改造,特殊预防效果并不一定显著,甚至可能出现不服判决、怨恨社会、与其他恶性犯罪分子交叉感染等情形。因此,对于“民间纠纷”的定义不应仅考察其是否发生于熟人社会,没有必要将其限制过于严格。故“民间纠纷”可定义为公民之间有关人身、财产权益、家庭关系和其他日常生活中发生的纠纷。防止仅把民间纠纷看作是熟人之间发生的纠纷的错误观念。①陈卫东主编:《刑事诉讼法修改条文理解与适用》,中国法制出版社2012年版,第341页。从化解矛盾的初衷来看,只要是上述纠纷引发的轻微刑事案件,即可考虑纳入刑事和解的适用范围。

2.审级及时限

按照新《刑事诉讼法》第222条的规定,第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和法律适用进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。因此,对符合刑事和解条件的案件在一审期间当事人未达成和解的,当事人提出上诉并申请刑事和解的,二审法院应审查和解的真实性、合法性,主持制作和解协议。法院基于和解协议而作出的判决,人民检察院有权提出抗诉,被告人有权提起上诉,被害人有权请求检察机关提起抗诉。二审法院认定一审中达成的和解协议无效后,又重新达成和解的,二审法院应当同意,并重新制作和解协议。对有证据证明被害人被迫和解、和解协议显失公平、实际未履行的,应允许被害人反悔,按照没有达成协议的方式作出判决,其余反悔情形无效,应当在维持一审和解的基础上作出判决。②陈心歌:《中国刑事二审程序问题研究》,中国政法大学出版社2013年版,第213页。如果发现和解协议的真实性存在瑕疵、和解程序违法或者和解结果不能执行的,应当终止刑事和解的效力,将其纳入正常的司法程序。③于语和主编:《中国农村纠纷解决机制研究》,中国法制出版社2013年版,第212页。基于法院判决的拘束力及二审判决的终局性,应明确规定和解协议须采用书面形式,包括即时履行和解协议的案件。书面的和解协议既可以防止当事人之间因为和解协议的内容分歧导致日后产生更多争议,还可以为后期的公诉案件提供有价值的书证材料。

从立法本意来看,当事人自行和解是使社会关系修复程度最高的纠纷解决方式。因而,设置上应当允许当事人拥有对程序的选择权,期限设置可以以审限为基准。对符合刑事和解条件的案件,允许当事人向法院申请一个合理的期限,案件的诉讼期限相应地中止,待该期间结束后自行恢复案件审判。期间被告人可以筹集赔偿被害方的资金,办理相关抵押、质押以及担保手续,被害方也可以在这一期限内充分计算自己所遭受的损失。④田文昌主编:《新刑事诉讼法热点问题及辩护应对策略》,中国法制出版社2013年版,第319页。关于和解启动程序的期限,法院应在案件受理之日起7日内完成和解条件审查、权利告知,且可以与告知当事人有权委托辩护人、诉讼代理人一并进行。

3.处结方式

对于审判程序中达成和解的公诉案件处结方式多样化,主要针对的是非监禁刑的刑罚方式设置,以减少审前羁押和短期自由刑的适用。借鉴西方国家非监禁性刑罚制度,我国非刑罚化处结方式包括:其一,社会服务令,指判处被告人从事有益于社会的无报酬的工作,以代替其他判决的命令,或者是除了其他处罚外,还要从事有益于社会的无报酬工作的命令。已判监禁刑的除外。其二,保守法行为,通过交付一定的保证金,以担保在法定的期限内,不破坏社会治安或保证行为良好。①许海波等:《刑事和解处结方式探微》,载《山东社会科学》2014年第6期。需要注意的是,西方的社区建设已经相当完善,能够承担起社区矫正的任务。而我国正处于经济结构调整时期,在城市经济生态圈一体化的背景下,人口大量流动,社区成员很难稳定,社区各项建设较薄弱,无力承担大量刑事案件的矫正重任。因此,应慎重考量社区矫正这一处结方式的运用。

4.救济机制

对于合法自愿地达成和解协议的案件,法院依照法定的职权和程序审查决定是否“从宽处理”。否则,双方当事人都有权依照以下途径实现权利救济:

一是赋予当事人救济权。即被告人享有要求被害方返还不当得利的权利,被害方拥有要求被告人承担欺诈签订协议应支出相应费用的权利。

二是当事人在和解过程享有大致等同于诉讼程序的权利。包括:申请和解的主持人员、书记员或者其他参与和解的人员回避;自愿接受和解、拒绝和解或者要求终止和解;要求和解公开进行或者不公开进行;自主表达意愿,自愿达成和解协议。②南英、高憬宏主编:《刑事审判方法》,法律出版社2013年版,第570页。

三是在民事程序法意义上依法规制和解协议效力。第一,由于被害方原因导致和解协议无效而使被告人遭受损失的,被告人可以单独提起返还之诉。如果被告人因为和解协议的成立而履行了协议约定的义务,但和解协议最终没有生效,被告人则可以以不当得利要求返还。第二,由于被告人原因导致和解协议无效的,被害方有权单独或合并提起赔偿或补偿之诉,要求被告人赔偿因过错行为造成的被害人的损失。第三,在立法中明确规定,对双方当事人依法自愿达成的和解协议及协议中的有关事实的陈述,可以作为民事自认的特殊表现形式,督促双方当事人增强签订和解协议的严肃性。③姚显森:《公诉案件中当事人和解协议效力扩张及法律规制》,载《现代法学》2013年第5期。

(二)操作层面之标本兼治

1.程序的启动

审查判断案件是否符合刑事和解的条件。法院应自受理案件之日起7日内完成刑事和解条件审查及和解权利告知。告知的内容包括三个方面:一是应当告知双方当事人有关规定、达成和解协议将产生的法律后果等;二是应当告知被害人享有的损害赔偿请求权等权利,被告人承担的赔礼道歉、赔偿损失、恢复原状等义务;三是应当告知当事人可以选择和解的模式,即可以选择自行和解,也可以选择申请由人民法院主持和解。除上述口头告知内容外,法院应制作刑事和解告知书,书面告知公诉案件当事人刑事和解的主要步骤、程序规则、法律后果以及相关的法律政策等事项。

2.和解的进行

和解的进行是审判程序中刑事和解最重要的环节之一,在该程序设置上,分为和解前的准备与和解会议两个阶段进行。

一是和解前的准备。首先,为需要化解矛盾的双方当事人提供一个和解的平台,包括自行和解、委托调解。若当事人提出申请人民法院主持刑事和解的,法院应听取双方当事人的意见,了解双方产生的和解意愿是否真实,掌握双方当事人对于案件的和解过程以及内容的态度。根据案件的具体情况,可以单独进行,也可以召集当事人面对面地进行。作为必须前置的程序设计,中间调停人应在刑事和解工作展开前介入,先分别接触当事人,了解案件发生的前因后果,使被害人报复的情感得到宣泄平息,以避免当事人直接接触可能会激发冲突而导致和解失败。

二是正式的和解程序。正式的和解程序可考虑以庭前会议形式展开,和解经过应制作笔录。当事人澄清案件事实,表达需求,提出待解决的问题,如被害人的直接损失与间接损失,双方在协商过程中达成恢复损失的协议。被害人倾吐所遭受的心理创伤,被告人及时表达悔罪意愿,在互动过程中达到修复性司法的目的,起到特殊预防和一般预防的作用。关于和解会议时长,法官可根据审判程序中刑事和解的目的进行预设,和解的过程应对当事人进行适当引导,既要防止拖沓占用诉讼时间,也要注意防止走过场。关于参加人员,可根据案件具体情况邀请人民调解员、辩护人、诉讼代理人、当事人亲友等参加,以促成双方当事人达成和解。后续事宜的处理主要包括监督当事人所达成的和解协议的履行。任何一方当事人反悔即意味着和解失败,案件转入正式诉讼程序,继续恢复追诉、审判与执行。①杜宇:《理解“刑事和解”》,法律出版社2010年版,第316页。

3.和解协议的审查

对和解协议的审查涉及形式层面和实质层面的审查,具体内容为:当事人双方是否自愿;被告人的经济赔偿数额与其所造成的损害是否相适应,是否酌情考虑其赔偿能力;被告人是否真诚悔罪并且积极履行和解协议;被害人及其法定代理人或者近亲属是否明确表示对被告人予以谅解;协议内容是否符合法律规定,是否损害国家、集体和社会公共利益或者他人的合法权益,是否符合社会公德等。①谭江宇、严卫东:《刑事和解程序中的法官行为》,载《江苏法制报》2013年11月22日第A8版。审判人员必须认真审查被告人是否真诚悔罪,将和解协议的内容和履行情况记录,留存于卷宗。必要时,人民法院可以采用回访的方式进行量刑考察。

4.和解的监督

对和解过程的监督包括对当事人自行和解的监督、法院主持双方当事人协商达成和解的监督。根据新《刑事诉讼法》第182条的规定,庭前会议参加人包括控辩双方,检察人员依法在场。据此,人民检察院应派员参加以刑事和解为内容的庭前会议,监督和解的过程。对和解结果的监督,可通过裁判文书公开实现。刑事和解制度的最终运行效果与判决书体现和解内容并适当进行说理密切相关。人民法院在裁判文书中应当将当事人双方达成的和解协议内容及其履行情况作为裁判的依据之一予以叙述,②樊崇义主编:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释理解与适用》,中国民主法制出版社2013年版,第668～669页。说理部分阐明判决要义,避免公众对刑事和解产生“花钱买刑”的误解和猜测。

*作者系福建省龙岩市中级人民法院法官,法律硕士。