贿赂犯罪中设置推定规则浅析

金 龙

(北京市朝阳区人民检察院，北京100026)

当前，随着习总书记在十八大以后提出“把权力关进制度的笼子”，“老虎、苍蝇一起打”等刑事政策，铁腕治吏、强力反腐的形势已经席卷全国。各级纪委和检察院反贪局积极响应党和国家的号召，通过派驻纪检组、开展专项巡视、完善网络举报平台等方式扩大线索来源、积极经营案件、加大办案力度，查办的大案、要案数比往年均有大幅提高。然而现实当中由于收集证据和证明犯罪上的困难，贿赂犯罪中有相当数量的犯罪嫌疑人无法被立案侦查，针对这一情况，应当根据刑事政策和打击犯罪的需要，在贿赂犯罪的犯罪构成中设置推定规则，从立法角度改变犯罪证明对象，有限降低贿赂犯罪证明标准，从而提高打击贿赂犯罪的难度，更有利于打击贿赂犯罪。

一、推定规则的概念和性质

(一)推定的概念

考察之前学者的研究成果，我国学者对推定有了一定的研究，但都认为应当在贪污贿赂案件中设置推定，笔者认为相比于贿赂犯罪，贪污犯罪并不单纯依靠口供和证人证言，多数都有财务账目、银行存款等书面材料，其证据效力更强，也更稳定，因此，在侦查实践中尚不需要通过设置推定规则来降低证明标准。

之前学者对推定的概念并没有形成统一的认识，主要有以下几种观点。有的学者认为:“推定是指基于事物之间的普遍的共生关系，或者说是常态的因果关系，由基础事实推出待证事实(又称推定事实)的一种证明规则。”［1］有的学者认为:“推定是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的事实存在，并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则。”［2］还有的学者认为:“为解决证明上的困难，由法律明确规定的，通过对基础事实的证明从而达到认定推定事实效果的一种案件事实认定机制。”［3］由上述关于推定的概念可以看出，学者们都认为推定是建立在两种事实，即基础事实与待证事实(案件事实)之间关系的规则，其依据是法律或法院(法官的经验规则)或二者都有。但同时分歧主要集中在两类事实之间的关系是推断还是直接认定?推定的依据是法律规定或司法机关的经验判断还是两者都有?

数学上的推定大量存在，需要有确定的根据、严密的推理过程，最终得出明确的结论，而法律上的推定则不同。法律是人为制定出来的，是以国家认可的形式确定的，调整人与人、人与财物之间关系的规范或准则，一旦制定就需要法律实施范围内全部成员予以遵守，且由强制力保证实施。因此，从某种意义上说，法律上的推定属于法律拟制的范畴，当国家权力机关认为某种行为损害了国家的利益，就可以通过法律的形式确定其违法，对其作出负面评价。盗窃、抢劫、杀人自不待言，《刑法修正案(八)》中增加了危险驾驶罪的规定，就是国家对追逐竞速的危险驾驶行为进行了负面评价，因为其危害了广大人民群众的生命、财产安全。极端的例子是国家对有卖淫嫖娼行为的人员进行收容教育，即使卖淫嫖娼的行为人完全出于自愿，并没有具体或抽象上的受害方(或者说没有法益受到侵害)，但由于这种行为被国家所负面评价，因此，行为人仍然会被处罚。

刑事方面的法律更是如此，刑法、刑事诉讼法赋予司法机关以限制、剥夺犯罪嫌疑人财产、人身自由甚至生命的权力，因此其权力必须由法律明文规定。推定规则同样如此，出于无罪推定、保障人权原则，推定规则的设定也必须由法律所规定而不是由司法机关进行经验判断。综上，笔者认为，推定的概念应当是:在贿赂犯罪中，由法律所明确规定，通过对基础事实的证明从而达到对待证事实证明的事实认定规则。

(二)推定规则的性质

推定规则是从法律角度降低了刑事案件的证明难度，其方法是改变证明对象、转移证明责任等。以当前学界公认使用了推定规则的《刑法》第三百九十五条有关巨额财产来源不明罪的规定为例，根据本条规定:“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”。这一规定是将巨额财产来源不明罪的犯罪构成要件中本应由控诉方证明的部分客观要件的举证责任，转移给犯罪嫌疑人，由其证明自己财产具有合法来源，否则将要承担不利后果。这一罪名针对腐败犯罪具有高度隐蔽性，许多犯罪行为因控诉方无法获得确实充分的证据而逃避法律制裁，以转移证明责任从而降低证明标准的方法保证了打击犯罪的有效性，这一罪名也是当前我国唯一运用推定规则的罪名。改变证明对象以降低证明标准的典型例子是英国1916年的《防止贿赂法》，其第二条规定:以受贿罪被起诉之人，当其被证明在王室，或任何政府部门，或公共机构供职时的任何现金、礼品或其他报酬是……来自与公共机构签订合同的人员，或者其他人所支付、或者给予时，该现金、礼品或者其他报酬，应当被认为是上述法律所说明作为诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接受，但反证被证实的除外。［4］这一规定与当前受贿罪的犯罪构成要件相比，减少了客观要件中“为他人谋取利益”的证明责任，即控诉方只要证明犯罪嫌疑人主体符合国家工作人员身份，客观上实施了收受相关人员给予的报酬的行为，即可认定其实施了受贿的行为，而不用证明犯罪嫌疑人实施了为相关人员谋取利益的行为。

二、设置推定规则的原则

设置推定规则降低了刑事证明标准，将产生加大打击犯罪力度，扩大打击范围的效果，但同时也必然导致犯罪嫌疑人权利受到限制，人权受到损害的效果，因此必须从设置原则上加以明确，从而保证这一规则不被滥用。

(一)推定规则属于立法规则而非司法规则

当前我国有学者认为，推定在我国有两种情况，一种与上文所说相同，另一种则是尚未上升为立法形式，而在司法实践中为法官使用的推定。［5］笔者认为第二种情况并不属于推定的范畴，只能属于一种推理，不具有可复制性，不具有上升为立法规则的条件。例如，贿赂案件中，犯罪嫌疑人必须主观具有非法占有的故意，由于人的主观想法难以直观看到，就需要以客观行为加以推理，但每个案件情况各不相同，推理过程难以统一，因此才需要法官通过内心判断确定嫌疑人是否具有非法占有的故意，只有相关证明能够达到确实、充分的情况下，法官才能够认定嫌疑人满足了犯罪主观方面要件，我国并不是判例法国家，因此，在法律意义上并没有降低证明标准。这与推定规则中改变证明对象、转移证明责任以降低证明标准的定义并不相同。为防止嫌疑人人权被侵犯，推定规则必须由立法机关以立法形式加以设立，而不能由司法机关在实践中创立和适用。

(二)对基础事实的证明必须达到确实充分的程度

虽然贿赂犯罪中的推定规则降低了证明标准，但并不意味着完全免除了控诉方的证明责任，对基础事实的证明必须达到确实充分的程度，才能够视为对待证事实的证明，从而使犯罪嫌疑人被定罪量刑。以香港1971年5月颁布的《防止贿赂条例》第十条为例:任何现任或曾任官方雇员的人维持高于其现在或过去的公职薪俸不相称的金钱资源或财产，除非就其如何能维持该生活水准或就该等金钱资源或财产如何归其控制向法庭作出圆满解释，否则即属犯罪。虽然该条规定将司法机关证明犯罪嫌疑人财产为腐败犯罪所得的证明责任转为由嫌疑人说明其财产的合法来源，但仍需证明:(1)犯罪嫌疑人为现任或曾任官方雇员;(2)嫌疑人拥有高于正常收入所得的金钱或财产;(3)嫌疑人所做解释达到圆满的标准。在实际工作中第三条工作量也很大，因为嫌疑人可以提出很多证明自己拥有超过正常收入财产的理由，而控诉方必须调查核实其理由是否合理，只有全部否定了嫌疑人的解释，才能够证明其解释不合理，进而对其定罪量刑。

(三)推定规则必须符合人们的常识和预期

推定规则的设置必须考虑到社会生活纷繁复杂、很多非犯罪行为很可能具有与贿赂犯罪一样的行为特征，如果推定规则的设置过于简单，就可能不符合人们的常识和预期。例如在“一对一”的贿赂案件中，行贿人称送钱了而嫌疑人称没有收，随后嫌疑人在具体事项上对行贿人提供了帮助，如果设置推定规则认定这种情况贿赂犯罪成立，那么就不大符合人们的预期。可能存在的事实情况是:行贿人给嫌疑人送钱，但嫌疑人没有收，但在具体事项上嫌疑人的确提供了帮助，嫌疑人的想法可能是觉得行贿人不错，想交个朋友，或是由于最近反腐力度很大嫌疑人想收但不敢收，想先得到行贿人的人情等，虽然出现这样情况的概率不大但不能在客观上排除其可能性，也因此这样的推定规则就是不适当的，可能导致对嫌疑人人权的侵害。

(四)推定规则应当允许反驳

贿赂犯罪的推定规则应当允许嫌疑人提出反驳，反驳可以针对推定的基础事实提出，也可以针对结论提出，嫌疑人在提出反驳的同时需要提供相应的证据加以支持，但这种证据材料不需要达到控诉方要求的确实充分的程度，只要能够使法官产生合理怀疑即可。这一点与其他贿赂犯罪案件中的规定相同，即只要嫌疑人能够提出一个合理的解释以反驳控诉方的指控，且有充分的证据支持，就足以使自己免除被定罪量刑的情况。

需要注意的是，尽管允许反驳是推定的一般规则，但在目前很多国家(地区)腐败犯罪推定规则中，被告人的反驳收到一定的限制，即“习惯排除规则”，也就是不允许被告人以贸易、职业或者行业习惯作为辩护理由或反驳理由，如香港1971年颁布的《防止贿赂条例》第十九条规定:在有关本条例所载罪项之任何诉讼中，被告人不能以本条例所述任何利益之授受乃依照专业、行业、职业或业务之惯例，而作为辩护理由。

(五)推定规则是例外而非常态

推定规则天然的带有一定的主观成分，并未达到对案件事实确实充分的证明标准，因此在无罪推定的大原则之下只能也必须以例外的形式出现，一旦成为一般原则极易损害犯罪嫌疑人的利益，造成司法不公正现象。在贿赂犯罪中同样如此，在当前究问式法庭审判模式下，目前犯罪嫌疑人与辩护人的力量仍不足以对抗强大的控诉方，因此，只有在满足相关条件的情况下才能设置、使用推定规则，从而促使控诉方增强职务犯罪侦查能力，从还原事实真相方面解决当前的侦查困境，而不是通过修改法律，降低证明标准而加大打击力度，否则与文革时期的反革命罪等口袋罪的滥用没有区别。同时，应当注意到，随着控诉方职务犯罪侦查能力的提高，手段专业化的增强，推定规则的适用范围应当逐步缩小，从而更好的保障犯罪嫌疑人的人权。

三、推定规则的适用范围

通过上文的论证可以看出，推定规则不能应用于全部贿赂犯罪中，只能在某些通过常规侦查手段难以证明犯罪事实，而刑事司法政策或者犯罪行为需要通过刑法予以惩处时才能够适用推定规则，主要包括以下情况:

(一)共同受贿故意的认定

近年来，国家工作人员通过特定关系人收受行贿人财物并为其谋取利益的现象越发普遍，而一旦案发犯罪嫌疑人多以财物为其亲属收受，本人并不知情作为辩解理由。在薄熙来贪污、受贿、滥用职权案中，针对控诉机关指控的薄熙来及薄谷开来收受大连实德集团董事长为其家庭购买的位于法国尼斯的乔治枫丹别墅一事，犯罪嫌疑人薄熙来即以购买别墅是徐明和薄谷开来商量，自己并不知情为由进行辩解。济南市人民检察院提供了徐明和薄谷开来的证言，证实薄熙来曾经看过别墅的幻灯片并听薄谷开来介绍别墅的情况，其对此事知情，而薄熙来此时辩称上述二人均被定罪量刑，指认自己知情是为了争取立功减刑。客观的说，薄熙来此番辩解有一定的道理，仅凭两个与其有利益相关人的证言的确难以达到证据确实充分的标准。这一案件事实代表了其他共同受贿案件难以认定的普遍情况。

推定规则的设置对解决共同受贿案件具有重要作用。可以通过法律明确:第一，有充分证据证明犯罪嫌疑人的特定关系人索取或收受了行贿人给予的财物;第二，有充分证据证明犯罪嫌疑人利用职务上的便利为行贿人谋取利益;第三，有充分证据证明该特定关系人所收受的财物被犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人与特定关系人共同支配、消费或使用。只要同时满足以上三个条件，而犯罪嫌疑人又不能提出合理的理由进行反驳，即可认定犯罪嫌疑人与特定关系人构成共同受贿行为。此处的特定关系人包括但不局限于犯罪嫌疑人的近亲属，还可以是情妇(夫)或其他有利益关系的人。

仍以薄熙来贪污、受贿、滥用职权案为例，有学者指出，控诉方针对薄熙来的辩解可以提出，现有证据可以证实法国尼斯的别墅价值不菲(三百多万欧元，折合两千余万元人民币)，且属于薄家唯一的海外房产，薄谷开来在国外成立了公司用于避税并购买别墅，并找姜丰、尼尔伍德等外国人为其代持并打理，薄熙来亦承认薄谷开来在购买成功后还专门制作了幻灯片向其展示，足见两人对别墅的重视，因此薄熙来作为一家之主不可能不过问这一别墅的价格、来源，从而证明薄熙来对徐明为其家庭购买别墅是知情的。这一反驳笔者认为是有力的，通过一系列证据合理的推断出薄熙来对此事知情。如果用推定规则来判断则更为清晰，第一，薄谷开来确有收受徐明给予别墅的行为，第二，薄熙来在担任大连市市委书记、辽宁省省长、商务部部长期间均利用职务便利为徐明谋取了利益，第三，徐明出资购买的法国尼斯别墅根据薄谷开来的说法是作为薄瓜瓜日后学习、生活的物质保障，显然已经纳入了家庭共同支配的范围，因此足以认定薄熙来与薄谷开来构成共同受贿行为。

(二)“一对一”受贿案件的认定

“一对一”受贿案件由于知情人少，隐蔽性强，在实践中一直是控诉方侦查取证工作的难点，在只有行贿方的证言，受贿方坚决否认受贿事实而又没有其他证据的情况下，控诉方出于无罪推定、保障人权的原则，往往无法对犯罪嫌疑人定罪量刑。考察其他国家的立法情况，对此类犯罪设置推定规则是较为普遍的做法。与上述特定关系人共同受贿案件不同，“一对一”受贿案件相关人员少，证据更单一，在仅有犯罪嫌疑人和行贿人的口供作为证据的情况下，不排除有人以送钱的名义进行诬告陷害，如果不限制一定的条件而直接认定犯罪嫌疑人有受贿行为，难免陷入有罪推定的可怕境地。因此，设置推定规则应当更为谨慎，严格限定推定规则适用的范围，从而防止冤假错案的出现。“一对一”案件中在满足以下条件时可以推定犯罪嫌疑人具有受贿的犯罪事实:第一，有明确的证据表明有行贿犯罪事实;第二，有明确证据表明犯罪嫌疑人利用职务便利为行贿人谋取了利益;第三，有明确证据表明犯罪嫌疑人拥有超出其合法收入的数额较大的财产，且本人无法说明其合法来源。

在贿赂犯罪中设置推定规则，是在当前反腐形势下为加大打击贿赂犯罪力度而采取的法律手段，能够对整肃官场风气、提高公务员队伍廉洁性起到重要作用。然而法律总是落后于经济社会的发展，修改法律无法应对日趋多样化的犯罪手段，随着科技的不断发展，社会的不断进步，贿赂犯罪的形式和手段不断翻新，当前出现的利用拍卖手段进行贿赂，利用未上市公司股权进行贿赂等情况要求职务犯罪侦查机关不断增强发现线索、搜集证据、固定证据的手段和能力，只有这样才能更好的打击贿赂犯罪，更好的实现惩治犯罪与保障人权的价值追求。

［1］［5］樊崇义，冯 举.贪污贿赂案件中推定的运用［J］.河南省政法管理干部学院学报，2008(6).

［2］王明高，曾志雄.论贿赂推定［J］.湖湘论坛，2008(2).

［3］［4］史立梅.论贪污贿赂犯罪案件中的推定［J］.河南省政法管理干部学院学报，2008(6).