非法证据排除规则的完善

贾琳娜

(太原警官职业学院，山西太原030032)

佘祥林案、赵作海案、念斌案等刑事冤假错案，不能不引发了我们的思考，导致这些错案发生的原因是案件证据中存在的问题，或是取证过程中存在问题，而最为突出的问题则是非法手段取得证据，尤其是以刑讯逼供等违法行为获取被告人口供上。所以，只有建立完善的非法证据排除规则，尤其是刑讯逼供等违法手段取得的证据才能有效的预防冤假错案的发生。为了进一步规范侦查机关侦查行为，2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合出台了相关的规定，初步确认了我国非法证据排除的规则。直至2012年修改《刑事诉讼法》时，在延续了过去对非法证据排除规则的基础上，具体规定了相关的内容，正式以法律的形式确立了非法证据排除规则。

一、非法证据排除规则概述

(一)我国非法证据排除规则的确立

非法证据排除规则在世界上很多国家早已设立，所以证据法规则已经相当完善。在我国则发展较晚，同样经历了从无到有，也将从不完善逐步达到完善。《非法证据规定》首次明确了对非法言词证据应当予以排除，系统地规定了非法证据排除的主体、程序、证明责任、内涵和外延，可操作性强，具有重要的意义。2012年修订《刑事诉讼法》时，更加重视了对非法证据排除规则的规定，不仅吸收了原先的规定，还将规定更加具体细化。

(二)非法证据规则的内容

1.非法证据排除规则的内涵和外延。对于非法证据排除规则的理解，我们应当区分不同的情况:(1)由刑讯逼供等非法手段获取的言词证据，应当无条件的排除。侦查人员在侦查工作开展过程中，采用刑讯逼供等非法手段取得的，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述和证人、被害人的陈述在内的所有言词证据，都应当予以排除。然而，这种手段却被司法人员广泛运用于侦破、审查、审判案件。为取得犯罪嫌疑人口供是刑讯逼供发生的原因之一，刑讯逼供这种非法取证行为在我国司法实践中危害甚大。非法获取的证据予以排除，在源头上减免了刑讯逼供现象的发生，这也正是排除规则程序正义的内在体现。(2)对于非法获取的实物证据应当分情况，区别对待。与言词证据有所不同，实物证据是在犯罪发现之前形成的，它的产生、存在、变化、消亡都不以人的意志为转移，它是客观存在的，它不会因取得方法的不同，而影响其证明的内容，因此书证、物证等实物证据的证明力较言词证据更强，更客观。(3)“毒树之果”是否应当排除，也就是指那些虽然是以非法的方法获取的证据为线索，但该证据是合法的，这样的证据是否应排除。美国对于“毒树之果”进行了非常严格的规定，不仅排除了以非法手段获得的证据，还排除了通过任何不正当的手段取得的证据而衍生出来的证据。在我国，虽然建立了非法证据排除规则，但是与“毒树之果”还是存在差别的，对于非法证据衍生出来的证据，我们并没有完全排除。这样的规定是符合我国目前司法实践的实际情况的。

2.证据责任分配。证明责任分配就是由谁来承担提供证据证明自己的主张，如不能举出证据证明其主张即有可能承担败诉的风险。非法证据的排除与证明责任的承担有着密切的联系。在我国司法实践中，采用了由双方分别证明的方法，被告人一方的初步责任是启动证据合法性调查程序，而控诉方承担证据合法性问题的证明责任。

3.非法证据排除程序的设置。法院作为审判机关，对案件事实的认定就建立在对证据的审查上，而检察机关作为法律监督机关，不仅仅是以公诉人的身份参加诉讼，还应当肩负起对非法证据的审查和排除的职责。而非法证据排除的启动则是采用了由被告人申请启动或检察机关依职权启动的并存的方式。

二、我国非法证据排除规则存在的问题

(一)受先入为主传统观念的影响

根据我国宪法的规定，服从政治组织领导是对我国法院的本质要求，从而导致政治组织利用自己的领导地位来干预公检法机关的人事和财政;“分工负责、相互配合、相互制约”是在我国刑诉法上公检法机关参与刑事诉讼的原则，这一原则是通过他们之间的关系进行鉴定的，从而形成了中国“流水式作业”的诉讼结构。虽然宪法中有关于人权的基本规定，但是宪法不能直接地为当事人提供保护，法院裁判刑事案件也不能成为直接依据，所以，对于现实的司法实践没有起到根本的作用，这是我国刑事司法体制的三个明显的特点。因此，导致刑讯逼供等情况的出现，追根溯源都是先入为主的观念在作祟。司法机关往往更注重对有罪证据的搜集，而能证明犯罪嫌疑人的无罪证据是他们所忽视的。如果现有证据不足以使他们侦破案件的时候，会选择刑讯逼供等非法手段让犯罪嫌疑人自己供述所犯的罪行。而当公安机关侦查完毕，移送检察机关审查起诉时，检察机关作为公诉机关，和被告人更是完全对立。所以他们更相信公安机关所提供的有罪证据。法院在庭审过程中，法官作为案件的裁决者，保持中立的立场，需要中立的听取控辩双方的意见。在我国现有体制下，公检法机关还没有完全独立行使自己的权利。对于那些通过刑讯逼供等违法手段得来的证据，被告人和辩护人请求法院启动非法证据排除规则，即使法院启动了该程序，最后也因为没有足够的证据而放弃。辩护律师即使做有利于被告人的辩护，也因他是社会中的个体，无法与国家力量抗衡，最后无奈放弃。

(二)非法证据的界定不够明确

虽然在《证据规定》中对非法言词证据的定义做了界定，在《刑事诉讼法》中也基本延续这一表述，但是，《证据规定》和《刑事诉讼法》并未确定在司法实践中应该如何认定“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”，其标准如何把握也没有明确规定。比如，侦查机关采用疲劳战术和精神折磨等方法所获取的证据是否合法，在不同地域的司法实践中处理方法也不尽相同。此外，《刑事诉讼法》中对非法证据排除制度仅仅适用在言词证据上，却没有明确对实物证据的排除的条件。根据相关规定，证据的取得明显违反法律规定、不能通过补正、做出合理解释消除，可能影响公正审判，物证、书证的排除就应同时具备以上几项瑕疵才能认定。在我国的刑事诉讼法的实践中，由于各类案件的错综复杂性，在轻微违反诉讼程序违法搜集到证据的情况下对案件的影响各不同，有些问题可以补正，但有些可能导致案件无法按正常程序进行下去。然而目前我国《刑事诉讼法》的规定过分强调了书证、物证等实物证据的客观性，却忽视了在搜集证据中程序上存在的问题。

(三)举证责任的分配问题不明确

在对是由取证方证明言词证据的合法性，还是由被告方举证其非法性的问题上，笔者认为取证方需要对犯罪嫌疑人、被告人陈述所得的证据的合法性进行证明。一般对于证据的合法性证明采取的是“举证责任倒置”的规则。而由于刑讯逼供等违法取证行为都是秘密的情况下做出的，并且行为人有人会采取一定的措施来防止该行为的暴露，所以很难查证。司法实践中，大部分案件侦查机关为取证机关，在检察机关不是侦查机关的情况下，检察机关应当负举证责任。但在具体的实践中，举证责任的承担主体并不统一，有的是检察机关自行承担，人民法院调查或是自行承担，还有的由辩护人自行承担。

(四)在操作层面上存在问题

1.侦查人员出庭作证较少。司法实践中，侦查人员很少出庭作证，法庭也很少要求其出庭作证，即使他们出庭作证了，也通常否认其曾经对被告人有过刑讯逼供的行为。如果侦查人员承认这些违法行为，直接导致这些证据被认为非法证据，不能作为定案的依据，这些违法取证的行为也即说明他们职务行为的违法性，这些将会对侦查人员的工作形象和职务晋升等带来一定的负面影响。目前的法律也没有明确的规定对侦查人员不出庭作证或出庭时不如实作证的法律后果，从而在某种程度上导致侦查人员不出庭作证或是作证效果不明显等情况。

2.录音录像的真实性得不到保障。我国现行法律规定，对于一般的案件，对询问的过程侦查人员可以选择录音录像，也可以选择不录音录像。而对于某些严重的刑事案件，对其讯问过程应当录音录像。这意味着对询问过程进行录音录像并不是侦查机关必须作为的义务，在具体的实施过程中根据案情选择适用。而且，即使有录音录像，其真实性也很难保证，因为选择适用、具体实施或是制作录音录像的主体都是侦查机关。在司法实践中，也存在着录音录像遭到被告人及其辩护律师质疑的情况。

3.难以对非法证据提供相关线索或者材料。按照相关法律的规定，提出非法证据排除的证明责任由被告人及其辩护人承担。虽然这样的规定，有效的防止了被告人及其辩护人滥用诉讼权利，但也存在着不可避免的问题。通常侦查机关的非法取证行为，发生在审判前的程序中，距离审判程序启动可能有较长的期间。所以即使有非法行为的存在，身上的伤痕或是印记早已淡化或消失。从而导致提供非法证据的材料和线索的可能性几乎为零。假如控方提出证据的合法性，而法庭不会作为庭审的内容，那么其仍有可能作为法院最后定案的根据。

三、非法证据排除规则的完善

(一)明确非法证据的内涵和范围

1.内容规定具体化。《证据规定》和《刑事诉讼法》虽然对非法证据排做了规定，在司法实践中应该如何认定，其标准如何把握，并不明确。“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”等具体概念的内涵应当进一步明确，而且对“其他方法”的具体范围也应当具体化，从而增强此条文的可操作性。

2.明确非法言词证据及其“衍生证据”的效力。在立法上应该明确规定，以便增强法律规范的可操作性。除此之外，还应该在原则上排除衍生证据的证明力。对于通过刑讯逼供等非法手段所获得的言词证据中，如果包含了一些证据的线索，通过这些线索就可能获的其他的证据，而这些“其他证据”是不能作为定案根据的。但结合我国的实际情况和司法实践，对于那些虽然以非法言词证据为线索获得，但有其他合法证据加以印证的证据，仍可以认可其有证明力。

3.扩大非实物证据的排除范围。对实物证据的排除应当比言词证据的排除更加严格，因为实物证据的特征具有稳定性和客观性，而且搜集实物证据的方法对证据的内容也没有明显的影响。按照《刑事诉讼法》第五十四条的规定，对于非法获得的实物证据，应采取谨慎的态度，较修改前的《刑事诉讼法》进步了，但是还应当根据具体的情况明确制定严格限定的排除的范围。除此之外还应当充分考虑案件的性质和该证据对本案的重要程度、其对社会的危害性多大、非法证据重新调查的可能性和这些非法证据的替代性等多重因素。

(二)明确“非法证据”的证明责任问题

在庭审前或是庭审程序中，证明责任的分配是其不可回避的问题。学术界对非法证据在庭审程序中证明责任的分配持有不同的观点。有学者坚持非法证据的证明责任采用证明责任倒置的原则，由于刑讯逼供属于权利发生的范畴，而有的学者则持不同的主张，认为应由被告人证明构成刑讯逼供。在我国的司法实践中，让被告人承担侦查人员通过非法手段搜集的非法证据的证明是不现实的，但是此时公诉方应该持有更多的有利的诉讼材料。由此看来，由公诉方承担证明非法的责任更加的公平而且合理。

(三)建立健全相关的配套制度

1.严格规范询问行为。如果没有相关的司法配套制度，非法证据的排除规则在我国不可能有效的运作。应该严格讯问行为及身体检查程序，同时严格制定并监督讯问的地点和时间。与此同时建立和执行同步的录音录像制度，并且要求对侦查人员询问的全过程进行同步的录音录像，对于那些仅用不完整的录音录像证明取证合法的行为，一律不予采信。应该将律师介入的时间和提供法律帮助的时间前移到刑事立案之前，依法保障律师的询问权、知情权、会见权和调查取证权等权利。并且依法保障律师充分行使其辩护权。

2.规定沉默权制度。应当吸收发达国家在沉默权制度规定中的合理要素，建立当事人沉默权制度。多年来的传统思想，以及侦查技术的落后，导致侦查人员对口供的过分依赖，也正是这样依赖直接造成了刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止。只有真正建立当事人沉默制度，才能促使侦查人员改变其过于依赖口供侦破案件的侦察模式，减弱其对口供的依赖心理，才能使非法证据排除规则得到具体的落实。

(四)改革我国的司法审判制度

集体负责制度是我国现行的司法审判制度，这样的司法审判制度容易导致的结果就是“审的不判，判的不审”，参加庭审的法官在庭审中审查了证据，听取了双方当事人的陈述和辩解，对案件很熟悉，但却不能对案件进行判决。事实上对案件作出决定性判决的主体是审判委员会，而审判委员会仅仅通过案卷来了解案情。而且假如发生冤假错案，也无法将错判的责任归咎于法官个人身上的。更不能同时对法院进行集体的惩罚。所以对我国的司法审判制度进行改革，实行由法官个人负责制势在必得。许多学者也支持此改革。但是，将会合理限制法官个人负责制中法官的自由裁量权，从而保证法官在审理每个案件时，都会选择严格地适用非法证据排除规则。

(五)应建立侦羁分离机制

其实侦查与羁押分别不同的部门执行已经是国际通行的一种惯例，目的是加强看守机关对侦查讯问的监督机制。在现有的管理体制下看守所属于公安机关的一个职能部门，当犯罪嫌疑人被采取强制措施后往看守所进行羁押，一般审讯工作也在看守所内进行。因此，想要维护犯罪嫌疑人在侦查过程中合法权益不被侵犯，真正的实现程序公正，最好的方法就是实行侦羁分离，看守所必须让司法行政部门进行管理。

(六)借鉴他国经验

要建立完善的非法证据排除规则，必须在立足中国国情的基础上，借鉴美国等西方国家的立法经验，比如，应该赋予被告人和犯罪嫌疑人沉默权等制度。为了保护犯罪嫌疑人和被告人的权利，必须强化律师的介入制度。司法实践中对于人权的保护观念较为淡薄。随着司法体制的改进和相关法律的不断完善，新的刑诉法中规定不得强迫任何人证实自己有罪，从而将惩罚犯罪与保护人权完美的结合起来。一些司法人员有着重刑主义的思想。必须把司法工作人员的思想由传统的重刑主义向惩罚犯罪和保证人权并重的观念转变。非法证据排除的法律价值和立法精神的实现，还得依靠司法工作人员来完成，他们观念的转变是贯彻落实非法证据排除制度的主要任务。当然遏制侦查机关的司法权力也是必要的，我国的侦查机关不仅拥有侦查采取逮捕措施的权利，还拥有采取这些措施的广泛的决定权利。如果这些权利被滥用，后果是非常严重的。

我国虽然已经确立了有关非法证据排除规则的相关制度，但是从理论到实践的过程中还有待解决的问题。非法证据排除规则的适用的广度和深度仍然是由它的模式选择、标准制定和程序安排等决定的。所以非法证据排除规则在实践中，必须配置相应的监督机制，实现真正的司法公正。

［1］马大壮.非法证据排除规则的理论分析和立法完善［J］.华北电力大学学报(社会科学版)，2012(2).

［2］吴丹丹.试论我国非法证据排除规则［J］.法制与社会，2013(6).

［3］姚 莉.美国证据排除规则的衰变及其启示［J］.西北政法大学学报，2012(1).

［4］樊崇义.析排除非法证据中的几个问题［N］.人民法院报，2011－02－13.