“以贩养吸”毒品犯罪数量认定

于向阳，周德松

(天津市宝坻区人民检察院，天津301800)

一、“以贩养吸”毒品犯罪的立法现状评析

我国对于“以贩养吸”毒品犯罪的规定在法律层面上是空白的，其存在于司法解释效力级别的全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要中。2000年4月4日，最高人民法院发布的关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要”的通知(以下简称《南宁会议纪要》)，第一次提及到“以贩养吸”这一概念，并对其进行了规定:“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。”同时对量刑情况也作出了规定。但该纪要对“以贩养吸”这一概念的具体内涵、外延和适用前提却只字未提。这样的规定给什么情况适用“以贩养吸”和对于证据如何证明“以贩养吸”这一适用前提带来很大的困扰。2008年12月1日，最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)的通知是在《南宁会议纪要》的基础上对毒品犯罪达成的新共识。《大连会议纪要》对于“以贩养吸”进行了更加精细、科学的规定:“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理;被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”同时也提出:“以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的，可以不判处被告人死刑立即执行”。虽然《大连会议纪要》较《南宁会议纪要》有了更加细化的规定，但对于“以贩养吸”这一概念的界定仍未提及，致使司法实践中适用“以贩养吸”出现很大的差异性。2013年2月26日，最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定将《南宁会议纪要》予以废止，现行对“以贩养吸”有效的规定只有《大连会议纪要》。

二、“以贩养吸”毒品犯罪数量认定的难点

(一)“以贩养吸”的概念界定

我国现行法律和司法解释对“以贩养吸”这一概念没有明确的界定，学界对于“以贩养吸”这一概念的关注也稍显不足，对于“以贩养吸”的学理探讨也很少。笔者认为:“以贩养吸”应包含三个方面的内容:一是犯罪嫌疑人应是吸毒人员，即“以贩养吸”中“吸”的应有内涵;二是犯罪嫌疑人客观上具有贩卖毒品的事实，即“以贩养吸”中“贩”的应有内涵;三是犯罪嫌疑人吸毒的资金全部或者主要来源于贩卖毒品所得收益，即“以贩养吸”中“养”的应有内涵。“养”在“贩”和“吸”两者之间建立了一种“吸”以“贩”为依托和保障的特殊内在关系。对于“以贩养吸”的认定，不能仅仅以犯罪嫌疑人具有吸毒行为和贩卖毒品的行为这两个事实就认定犯罪嫌疑人“以贩养吸”，“以贩养吸”的核心是对“养”的认定。

(二)实践中对“以贩养吸”中证据的证明程度

司法实践中，因立法、司法解释层面对“以贩养吸”的概念并无明确的规定，实务部门对于“以贩养吸”的内涵把握过于简单，忽略“以贩养吸”中“养”这一“贩”和“吸”之间存在的特殊内在关系。目前，因侦查部门取证对于犯罪嫌疑人存在吸毒事实和存在贩卖毒品的事实证据取证较为容易，而对于“以贩养吸”概念本身涵盖的一种“吸”以“贩”为依托和保障的特殊内在关系不予提供证据予以证实。目前，司法人员通常是通过如下三个事实的证明证实“以贩养吸”这一事实:一是证实犯罪嫌疑人具有吸毒的事实;二是证实犯罪嫌疑人具有贩卖毒品的事实;三是证实公安机关从犯罪嫌疑人的住处或者驾驶的车辆等处发现犯罪嫌疑人实际持有毒品的事实。实践中，司法部门过分关注犯罪嫌疑人的危害行为，对于犯罪嫌疑人主观罪过的“养”的事实予以忽略。其实，对于“以贩养吸”的事实认定不应只是对客观存在的危害行为进行证据证实，也应重视“以贩养吸”本身所涵盖的犯罪嫌疑人主观罪过的“养”的证据证实，避免犯客观归罪的错误。

三、“以贩养吸”毒品犯罪数量认定过程中应注意的问题

(一)对吸食毒品成瘾程度的正确把握

在“以贩养吸”的毒品犯罪中，对于犯罪嫌疑人吸食毒品事实的认定应严格把握犯罪嫌疑人的吸毒状况。对于犯罪嫌疑人吸食毒品的次数、犯罪嫌疑人吸食毒品的成瘾程度都应达到一定的程度。“以贩养吸”中的吸食毒品情况应与公安机关作出行政处罚中吸食毒品的程度进行程度区别:公安机关对吸食毒品的吸毒人员可以根据吸毒人员的一次吸毒就对该吸毒人作出行政处罚决定;“以贩养吸”中的吸毒应为一定时间内多次吸食毒品或者吸毒人员对于毒品已经产生一定的生理依赖性，而不是仅仅吸食一次或者几次毒品就认定为“以贩养吸”中的吸食毒品。吸食毒品次数、吸毒成瘾程度是“以贩养吸”其内在逻辑所涵盖的应有之义。在司法实践中，对于认定犯罪嫌疑人构成“以贩养吸”的时候，应对“吸”的次数或对犯罪嫌疑人吸毒成瘾的程度进行调查取证，严格把握“以贩养吸”中犯罪嫌疑人吸食毒品的强度。

(二)贩卖毒品事实多次性的查证

在“以贩养吸”毒品犯罪中，对犯罪嫌疑人贩卖毒品的次数应全面的收集证据，通过证据证实犯罪嫌疑人具有多次贩卖毒品的事实。“以贩养吸”对于犯罪嫌疑人多次、吸毒成瘾程度进行了严格的要求，所以对于犯罪嫌疑人贩卖毒品的次数应辩证的进行分析。《说文解字》一书写道:“养，供养也。”新华字典对于养的解释是:供养，奉养;抚育。根据养的本意，“以贩养吸”中的“贩”卖毒品的行为应足以供“养”犯罪嫌疑人“吸”食毒品。如果贩卖毒品行为足以供养犯罪嫌疑人的吸毒事实存在，那么犯罪嫌疑人的贩卖毒品所获得的收益应足够客观，因为毒品本身的价格是非常高的。同时犯罪嫌疑人吸毒成瘾对于毒品的长期依赖性，必然的要求贩卖毒品的次数应达到一定程度。有学者提出:尽管犯罪嫌疑人长期吸食毒品事实客观存在，但是若犯罪嫌疑人只存在一次贩卖毒品的行为就赚足其一定时间内吸食毒品所需的钱款，那么这样也应认定犯罪嫌疑人构成“以贩养吸”中的贩卖毒品。笔者认为，这种假设是客观存在的，但是这种情况下犯罪嫌疑人“以贩养吸”主观罪过的认定过分依赖于犯罪嫌疑人的供述。只要犯罪嫌疑人的供述没有其他证据予以证实为事实，不宜认定为犯罪事实。应综合其他存在证据，对犯罪嫌疑人的“以贩养吸”事实予以证实。通过对犯罪嫌疑人多次贩卖毒品的事实证实犯罪嫌疑人具有“以贩养吸”中“养”的事实存在。“以贩养吸”中“贩”和“吸”之间存在的特殊内在关系以“养”为纽带，将贩卖毒品的次数界定为多次贩卖毒品更为适宜，同时符合我国刑法主客观相统一原则，也避免犯客观归罪的错误。

(三)公安机关查扣毒品的客观存在

在认定犯罪嫌疑人“以贩养吸”的基础上，对于犯罪嫌疑人“以贩养吸”毒品犯罪数量的认定应以公安机关查封扣押的毒品为准。公安机关的侦查人员对于犯罪嫌疑人持有的毒品数量依法予以扣押，并根据法律法规的规定制作扣押决定书和扣押物品清单，并在扣押物品清单中记载见证人、毒品持有人和两名侦查人员的信息。对于查封扣押的白色可疑晶体应进行毒品检测，只有通过毒品检测才能认定犯罪嫌疑人持有并被侦查人员扣押的白色可疑物品为毒品。只有通过法定证据足以证实可疑白色晶体为毒品的，才能将该可疑白色晶体计入犯罪嫌疑人“以贩养吸”的贩卖毒品数量，进而对犯罪嫌疑人的贩卖毒品事实进行评价。对于“以贩养吸”的毒品数量认定应严格的按照《大连会议纪要》的规定进行计算。

综上，在“以贩养吸”毒品犯罪中毒品数量的认定案件中，第一要务要解决的是犯罪嫌疑人的行为是否符合“以贩养吸”的法律适用前提。只有从“以贩养吸”的“吸”“贩”“养”三个关键点进行全面、综合把握，坚持以证据为基础证实犯罪嫌疑人的犯罪事实，才能对犯罪嫌疑人的犯罪事实不偏不倚的予以性质和数量界定，对犯罪嫌疑人作出罚当其罪的公正判决。

［1］马克昌.刑法学［M］.北京:高等教育出版社，2003.

［2］陈瑞华.比较刑事诉讼法学［M］.北京:中国人民大学出版社，2010.

［3］刘 芳，单 民，沈宏伟.刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解［M］.北京:法律出版社，2004.

［4］刘建国.刑法适用典型疑难案件新释新解［M］.北京:中国检察出版社，2006.